Pubblicato il 16/12/2019

N. 05967/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02723/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2723 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CAFASSO &
FIGLI STP S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. G C, con domicilio eletto in Napoli alla Via M. Cervantes n. 55/27 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA DELL’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DELLA CAMPANIA LUIGI VANVITELLI, rappresentata e difesa dall’Avv. M T N, con domicilio eletto in Napoli alla Via Marchese Campodisola n. 13 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

SIGAP ITALPAGHE S.a.s. di Borrelli Luisa, rappresentata e difesa dall’Avv. Rosa Laura Di Maro, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

per l'annullamento

a) della delibera del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli (d’ora in seguito per brevità anche “AOU Vanvitelli”) n. 1012 del 29 luglio 2019, recante l’aggiudicazione in favore della SIGAP ITALPAGHE S.a.s. di Borrelli Luisa (d’ora in seguito per brevità anche “SIGAP”) del servizio relativo all’elaborazione dei cedolini paga dei medici specialistici ambulatoriali;

b) ove occorra, del bando di gara e del capitolato, nella parte in cui si interpretino nel senso di consentire la partecipazione a società od operatori economici non costituiti nelle forme delle società tra professionisti;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica mediante il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto o, in via gradata, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- la società ricorrente, in qualità di società tra professionisti (STP), partecipava alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio relativo all’elaborazione dei cedolini paga dei medici specialistici ambulatoriali, indetta mediante bando di gara dall’AOU Vanvitelli, collocandosi al secondo posto in graduatoria dopo l’aggiudicataria SIGAP;

- la ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore di tale società, reso con delibera del direttore generale dell’AOU Vanvitelli n. 1012 del 29 luglio 2019, nonché, ove occorra, il bando di gara ed il capitolato, nella parte indicata in epigrafe, adducendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per mancanza di un requisito legale di partecipazione e/o per omessa dichiarazione dei requisiti di ordine generale e che, comunque, non avrebbe meritato la prima posizione in graduatoria per illegittima attribuzione del punteggio;

- all’impugnativa sono accluse le istanze di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento del danno meglio individuate in epigrafe;

Considerato che:

- con una prima censura, la ricorrente deduce che la SIGAP avrebbe meritato l’esclusione dalla procedura perché costituita sotto forma di mera società commerciale e non di società tra professionisti iscritti all’albo dei consulenti del lavoro o ad albi equiparati (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali) e, quindi, perché priva del requisito legale di partecipazione di cui alla riserva di legge ex art. 1 della legge n. 12/1979 per l’erogazione degli adempimenti professionali in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti. Aggiunge la ricorrente che l’attività oggetto di gara, come descritta nel capitolato, esige “una valutazione tecnico-giuridica tipica delle professionalità di cui all’art. 1, l. 12/1979, atteso che gli adempimenti necessari alla elaborazione delle buste paga e della documentazione correlata richiedono un’attività strettamente professionale, complessa ed articolata, che non si esaurisce in un mero compimento di operazioni materiali di calcolo”;

- la censura è fondata e merita accoglimento, essendo pacifica e comprovata dalle emergenze processuali la natura di semplice società commerciale della SIGAP al momento della partecipazione alla gara ed essendo conclamato che il capitolato, tra le varie attività caratterizzanti il servizio da affidare, contemplasse una serie di prestazioni chiaramente ascrivibili all’ambito degli adempimenti professionali in materia di lavoro e di previdenza, per i quali si profilava necessario, per il tramite della costituzione di una STP, l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro o equivalenti, proprio per rispettare il requisito legale di cui all’art. 1 della legge n. 12/1979. Invero, rientrano sicuramente nel novero degli adempimenti professionali di cui sopra le attività descritte alle lettere c), d) ed e) dell’art. 1 del capitolato, di seguito riportate: “c) applicazione in busta paga di tutti gli adempimenti di natura previdenziale, erariale e extraerariale (cessioni quinto, quote sindacali, ecc.) sia a carico del dipendente sia a carico dell’amministrazione;
d) adempimenti di legge in materia previdenziale e erariale (es. mod. 770, mod. 730, C.U., denunce previdenziali, ecc.), fermo restando le competenze dell’Azienda;
e) previsioni di spesa e monitoraggio della stessa a richiesta dell’Azienda;”. In altri termini, lo svolgimento di tali attività, connotate da una certa complessità di tipo tecnico-giuridico e/o tecnico-contabile, si attua attraverso l’espletamento di prestazioni di carattere intellettuale implicanti l’acclarato possesso di specifiche cognizioni lavoristico-previdenziali, ossia di prestazioni per le quali opera il regime di riserva legale dell’iscrizione agli albi professionali previsto dall’art. 1 della citata legge n. 12/1979 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2018 n. 2748;
Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2015 n. 103);

- soccorre, al riguardo, il diffuso orientamento giurisprudenziale intervenuto in materia, che il Collegio di seguito ripercorre nei suoi passaggi essenziali facendolo integralmente proprio: “Ciò premesso si passa ad analizzare la normativa alla base della controversia in esame. L’art. 1, comma 1 della legge n. 12 del 1979 recita: “Tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell'albo dei consulenti del lavoro a norma dell'articolo 9 della presente legge, salvo il disposto del successivo articolo 40, nonché da coloro che siano iscritti negli albi degli avvocati [e procuratori legali], dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, i quali in tal caso sono tenuti a darne comunicazione alle direzioni provinciali del lavoro nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra”. La norma introduce dunque un principio di riserva in favore degli iscritti all’albo professionale per lo svolgimento delle attività ivi elencate. L’art. 10 della legge n. 183 del 2011 invece così dispone: “3. E' consentita la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Le società cooperative di professionisti sono costituite da un numero di soci non inferiore a tre.