TAR Brescia, sez. I, sentenza 2022-03-10, n. 202200239

Pubblicato il 10/03/2022

N. 00239/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00010/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2021, proposto da
Impresa Sangalli Giancarlo &
C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R I e M U B e, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. M U B in Brescia, via Floriano Ferramola n. 14;

contro

Comune di Dalmine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A D L e S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento parziale

- della nota dirigenziale comunale 17.11.2020 prot. n. 35968 di “formale comunicazione di avvio del procedimento eventualmente finalizzato all'adozione del provvedimento di revoca” dell'aggiudicazione con c.i.g. 750725921C “in premessa meglio illustrato ai sensi e per gli effetti del disposto di cui all'art.7 della l. n. 241/199, nonché, contestualmente, atteso l'istruttoria già intercorsa a seguito dell'istanza di modificazione della disciplina contrattuale dei corrispettivi di appalto trasmessa” da SANGALLI, “come preavviso di rigetto della stessa”, con invito a SANGALLI a presentare deduzioni sia ex artt. 7 e 10 l. 241/1990 (in rapporto alla comunicazione di avvio del procedimento) sia ex art. 10 bis in rapporto al preavviso di rigetto della domanda ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 di adeguamento delle condizioni contrattuali in vista dei fattori di cui infra (doc. 1, p. 7, penultimo alinea), dell'allegato “Verbale sommario dell'attività istruttoria endoprocedimentale” (doc. 2), della determinazione dirigenziale comunale 27.11.2020 prot. n. 37279, di “diniego definitivo della richiesta di revisione prezzi in merito al servizio di igiene urbana nel territorio del Comune di Dalmine. Nuovo e ultimativo invito alla stipulazione del contratto e contestuale provvedimento di revoca dell'aggiudicazione in caso di ulteriore rifiuto alla stipulazione o mancata comparizione - CIG 750725921C” (doc. 3) nelle parti in cui è respinta la richiesta ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 della ricorrente di adeguare le risalenti condizioni economiche d'offerta alla luce di sopravvenute circostanze imprevedibili e oggettive, nonché, in quanto occorra, della nota comunale 7.12.2020 (doc. 4), oltre a tutti gli atti e provvedimenti a essi presupposti, consequenziali o comunque connessi,

nonché per la caducazione parziale

a titolo di annullamento in parte qua o declaratoria di nullità parziale, ex tunc , ovvero in subordine ex nunc , del contratto del quale il Comune ha forzato contra legem SANGALLI alla sottoscrizione, ventilando a tal fine le ingiuste revoca dell'aggiudicazione di cui infra ed escussione della garanzia ex art. 93 dlgs 50/2016, nella parte in cui esso prevede condizioni economiche inique, forzatamente accettate dalla ricorrente per ingiusta minaccia comunale,

nonché per la condanna ex artt. 30 e 34 cpa

del Comune a prendere posizione sulla richiesta di adeguamento ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 avanzata da SANGALLI,

e per il risarcimento

dei danni arrecati e arrecandi a SANGALLI dai detti provvedimenti e comportamenti comunali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Dalmine;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dr. A S L nella udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022, svoltasi da remoto ex art. 7 bis del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105, convertito con l. 16 settembre 2021, n. 126, e uditi i difensori delle parti come indicato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Nel giugno del 2018 il Comune di Dalmine bandiva una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana nel territorio comunale. La gara, alla quale partecipavano due concorrenti, si concludeva con l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Aprica/G.ECO/Ecosviluppo, con provvedimento del 30 novembre 2018. L’impresa Sangalli Giancarlo &
C. s.r.l., seconda classificata e gestore uscente del servizio, impugnava l’esito della procedura dinanzi a questo TAR, che respingeva il ricorso, ma successivamente il Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto dall’impresa con sentenza n. 1212 del 17 febbraio 2020, accertando il difetto in capo alla ditta aggiudicataria dei requisiti morali di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50/2016. Per l’effetto, con provvedimento del 4 agosto 2020, il Comune di Dalmine disponeva l’aggiudicazione dell’appalto all’Impresa Sangalli, indicando per l’avvio del servizio la data del 1 ottobre 2020 e disponendo, nelle more, la proroga del servizio in capo alla medesima impresa, quale gestore uscente.

2. In tale contesto, con comunicazione del 14 agosto 2020 integrata da successiva comunicazione del 29 settembre 2020, l’Impresa Sangalli rappresentava all’amministrazione appaltante la necessità di provvedere ad una revisione dei prezzi offerti in gara, ai sensi dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, al fine di riequilibrare l’aumento dei costi di smaltimento e la parallela diminuzione degli introiti derivanti dalla collocazione delle frazioni non differenziabili, intervenuti nel periodo intercorrente tra l’indizione della gara (giugno 2018) e la successiva aggiudicazione della stessa alla richiedente (agosto 2020).

3. All’esito di alcuni incontri tra la parte richiedente e l’amministrazione appaltante, quest’ultima adottava la nota in data 17 novembre 2020 con cui respingeva la richiesta dell’interessata e invitava la medesima alla stipulazione del contratto per il giorno 23 novembre 2020, comunicando nel contempo l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per il caso in cui l’interessata non addivenisse alla stipula del contratto.

4. L’interessata replicava con nota del 22 novembre 2020, insistendo nelle proprie deduzioni e richieste.

5. Con provvedimento del 27 novembre 2020 l’amministrazione concludeva il procedimento respingendo definitivamente l’istanza della richiedente e invitandola in via ultimativa alla stipula del contratto per il giorno 30 novembre 2020 (successivamente prorogato all’11 dicembre 2020), ribadendo l’avviso che, in caso contrario, avrebbe acquistato efficacia definitiva la revoca dell’aggiudicazione già disposta (in via condizionata) con il provvedimento stesso.

6. Le repliche dell’interessata in data 29 e 30 novembre 2020 non sortivano alcun effetto, di modo che in data 11 dicembre 2020 le parti addivenivano alla stipulazione del contratto, ma con la contestuale riserva dell’aggiudicataria - espressa con separata nota in pari data – di agire giudizialmente per la tutela dei propri diritti.

7. Con ricorso notificato il 28 dicembre 2020 e ritualmente depositato, l’Impresa Sangalli impugnava la predetta nota dirigenziale del 17 novembre 2020 e la predetta determinazione dirigenziale del 27 novembre 2020 e ne chiedeva l’annullamento nelle parti concernenti il rigetto dell’istanza di adeguamento delle condizioni economiche dell’offerta;
chiedeva altresì la declaratoria di nullità parziale ex tunc , ovvero in subordine l’annullamento parziale ex nunc , del contratto di appalto nelle parti di interesse, nonché la condanna dell’amministrazione intimata a prendere posizione sulla richiesta di adeguamento del prezzo formulata dall’interessata e al risarcimento dei danni asseritamente sofferti dalla stessa medesima a causa dei provvedimenti e dei comportamenti dell’Amministrazione comunale.

7.1. Premetteva la ricorrente di agire ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. p) c.p.a., nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere (…)”.

Lamentava “la vera e propria esplosione registrata nel biennio 2019-2020 dei costi di smaltimento dei rifiuti”, arrivata nel novembre del 2019 ad un “incremento medio di oltre il 40%” sui valori precedenti, e nel contempo “il brusco crollo degli introiti da vendita delle frazioni di rifiuti utili, prima cedibili a terzi, spesso esteri”;
circostanze, a dire della ricorrente, entrambe imprevedibili alla data di formulazione dell’offerta e tali da sconvolgere il piano economico di esecuzione contrattuale, implicando a carico del gestore “una perdita secca di € 200.000,00 annui, id est € 1.000.000,00 nel quinquennio contrattuale”, con conseguente indebito arricchimento dell’amministrazione comunale. Di qui l’oggettiva necessità di riequilibrare le condizioni economiche del servizio alla luce di quanto previsto dall’art. 106 c. 1 lett. c) d. lgs 50/2016

7.2. A fondamento delle proprie deduzioni, la parte ricorrente richiamava fatti economici “notori” e alcuni documenti. In punto di diritto, lamentava la violazione dei principi di cui all’art. 178 del d. lgs. n. 152/2006, con particolare riferimento a quelli di precauzione, di sostenibilità e di proporzionalità, i quali fanno carico alle pubbliche amministrazione di garantire, nel pubblico interesse, che le attività pertinenti al ciclo dei rifiuti siano sempre svolte in condizioni di “sostenibilità” e di “fattibilità tecnica ed economica”. Deduceva la violazione dell’art. 106 comma 1 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016, il quale prevede la possibilità che i contratti di appalto possano essere modificati nel caso in cui la necessità di modifica sia determinata da circostanze impreviste e imprevedibili. Contestava, nello specifico, la legittimità dei provvedimenti impugnati sulla scorta di due motivi, con i quali deduceva vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili.