Pubblicato il 30/11/2016

N. 02261/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03014/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3014 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Sociale Elleuno Scs, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D G C.F. GLMDVD76D19L682V, R S C.F. SLVRCR80E15L682X, M T C.F. TRVMRC75P22F241F e S F C.F. FNGSRG72T02D969G, con domicilio eletto presso l’avv. S F (

CDP

Studio Legale Associato) in Milano, via L. Ariosto, 6;

contro

Azienda Ospedaliera "Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Avolio C.F. VLAVCN42M12A662S, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;

nei confronti di

Consorzio HCM, in qualità di mandatario dell’ATI costituito con ELT società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Cortesi C.F. CRTLSN75D12F205A, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Adeodato Ressi, 32;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale,

della nota prot. 63983 del 28 dicembre 2015 dell'Azienda Ospedaliera "Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi", con cui è stata comunicata alla ricorrente "che il Direttore Generale di questa Azienda Ospedaliera con provvedimento deliberativo n. 1104 del 18.12.2015 ha disposto di affidare temporaneamente il servizio in oggetto al Consorzio H.C.M., Capogruppo, in ATI con

ELT

Cooperativa Sociale, società 2° in graduatoria";
- della delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera n. 1104 dell8.12.2015 citata nella predetta nota;- della nota dell'A.O. "Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi" prot. 63094 datata 8.12.2015;
delle note prot. 63913 e 63914 inoltrate dall'Azienda Ospedaliera alla Cooperativa Elleuno il 28.12.2015;del verbale del giudizio di congruità relativo all'offerta del Consorzio HCM quale capogruppo dell'ATI con

ELT

Cooperativa Sociale ad oggi non conosciuto dalla ricorrente;
del contratto eventualmente stipulato tra l'Azienda Ospedaliera ed il Consorzio HCM;
di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi il bando di gara, il capitolato speciale d'appalto ed i relativi allegati, i verbali di gara e la determina di nomina della commissione di gara;

nonché per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della nota prot.n. 0014216 del 14 marzo 2016 del Direttore ad interim S.C. Approvvigionamenti (dott.ssa Paola Colombo) dell'ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi (già Azienda Ospedaliera "Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi"), trasmessa a mezzo pec il medesimo giorno, con cui è stato comunicato alla ricorrente " che il Direttore Generale di questa Azienda, con provvedimento deliberativo n. 143 dell'11.03.2016 ha disposto di risolvere, ....il contratto sottoscritto in data 18.12.2015 con codesta Spettabile Cooperativa di affidamento del servizio di Assistenza Infermieristica, di supporto e di Riabilitazione per il reparto di degenza per subacuti, ..." nonché che "Nel medesimo provvedimento deliberativo il Direttore Generale ha altresì disposto di aggiudicare definitivamente il sevizio in argomento alla società 2° in graduatoria Consorzio H.C.M. Capogruppo, in ATI con

ELT

Cooperativa Sociale, alle condizioni contenute nell'offerta depositata in atti, di seguito precisate, e per l'importo complessivo quinquennale di Euro 4.883.631,48 ...";
- della delibera del Direttore Generale dell'

ASST

Sette Laghi n. 143 dell'11.03.2016 citata nella predetta nota;
- del contratto eventualmente stipulato tra l'Azienda Ospedaliera ed il Consorzio HCM;
- di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi - per quanto occorrer possa - il bando di gara, il capitolato speciale d'appalto ed i relativi allegati, nonché di tutti i documenti dei quali l'Amministrazione non ha ancora consentito il diritto di accesso ivi inclusi, per quanto occorrer possa, i verbali di gara e la determina in nomina della commissione di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera "Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi" e del Consorzio HCM;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Ospedaliera “Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi” di Varese (d’ora innanzi anche solo “Azienda”), indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza infermieristica, di supporto e di riabilitazione per il reparto di degenza per “sub-acuti” della medesima Azienda.

Al termine della gara, l’appalto era aggiudicato alla Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s., con la quale era sottoscritto di conseguenza il relativo contratto di servizio in data 17.12.2015.

Tuttavia, a fronte di accertate carenze dei requisiti necessari in capo al personale da adibire al servizio, l’Azienda contestava in data 18.12.2015 alla Elleuno il grave inadempimento contrattuale ai sensi dell’art. 136 del D.Lgs. 163/2006, invitando contestualmente la Cooperativa a fornire le proprie controdeduzioni.

In seguito l’Azienda, attraverso provvedimento del Direttore Generale comunicato il 28.12.2015, affidava temporaneamente il servizio oggetto dell’appalto al secondo classificato in graduatoria – vale a dire il Consorzio HCM, in associazione temporanea di impresa (ATI) con