Pubblicato il 25/09/2023

N. 00548/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00174/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 174 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- Discovery s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall'avvocato D G, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, alla via Mazzini n. 23/A, e domicilio digitale in atti;

contro

- Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall'avvocato A C P, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via Verrastro n. 4 e domicilio digitale in atti;

nei confronti

- Vigilanza Città di Potenza soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Passaro, Luca Di Mase, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- della determinazione dirigenziale dell'Ufficio Provveditorato e Patrimonio della Regione Basilicata n. 12BG.2023/D.00166 del 28/2/2023, comunicata il 7-3-2023,

- ove lesiva, della nota di partecipazione dell'Ufficio Provveditorato e Patrimonio della Regione Basilicata n. 53107.U del 7-3-2023;

- per quanto d'interesse, di tutte le determinazioni del RUP, di cui ai verbali: n. 1 del 17-3-2022;
n. 2 del 29-8-2022;
n. 3 del 15-9-2022;
n. 4 del 14-10-2022;
n. 5 del 17-10-2022;

- per quanto d'interesse, di tutte le determinazioni della Commissione di gara, di cui ai verbali: n. 2 del 27-4-2022;
n. 3 del 2-5-2022;
n. 4 del 12-5-2022;
n. 5 del 26-5-2022;
n. 6 del 7-6-2022;
n. 7 del 9-6-2022;
n. 8 del 18-10-2022;

- per quanto d'interesse, della lex specialis della gara de qua: relazione tecnica illustrativa (All. A);
avviso di manifestazione di interesse (All. B);
modello – istanza manifestazione di interesse (All. C);
capitolato speciale descrittivo e prestazionale (All. D);
disciplinare di gara (All. E);
D.U.V.R.I (All. F);
nonché della determina n. 11AO.2021/D.00702 del 29/9/2021 dell'Ufficio Provveditorato della Regione Basilicata, che li approva;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso, ove esistente, il contratto di appalto;

quanto al primo atto di motivi aggiunti

- dei medesimi atti già individuati col ricorso introduttivo;

quanto al secondo atto di motivi aggiunti

- dei medesimi atti già individuati col ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e della controinteressata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 20 settembre 2023, il Consigliere avv. B N;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

1. La Discovery s.r.l. (di seguito anche solo Discovery), con ricorso depositato il 3 aprile 2023, è insorta avverso gli atti in epigrafe, di aggiudicazione alla controinteressata Vigilanza Città di Potenza soc. coop. (di seguito anche solo Vigilanza Potenza) della richiesta di offerta (RDO) n. 2942123, pubblicata in data 14 gennaio 2022 nel sito del Me.PA., per l'affidamento del servizio di sorveglianza, sicurezza e guardia armata degli uffici regionali siti in Melfi, deducendone l’illegittimità da più angolazioni.

2. La Regione Basilicata non è comparsa in lite.

2.1. Si è costituita in giudizio la Vigilanza Potenza, concludendo per il rigetto del ricorso per infondatezza.

3. All’esito della camera di consiglio svoltasi il 19 aprile 2023, con ordinanza n. 54 del 2023, il Collegio ha: a ) rigettato l’incidentale istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati; b ) disposto l’acquisizione dall’Amministrazione intimata (non costituita in giudizio) di una relazione amministrativa in relazione alle censure formulate nel ricorso, anche in relazione alle modalità utilizzate dalla commissione di gara per la lettura del file contenente l’offerta tecnica della controinteressata, unitamente a copia di tutti i documenti comunque in essa richiamati; c ) fissato la trattazione dell’affare nel merito alla pubblica udienza del 21 giugno 2023.

4. Il 24 aprile 2023 la Discovery ha, tra l’altro, proposto azione ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., avverso il parziale diniego opposto (con nota del 28 marzo 2023, prot. n. 70864.U) dalla Regione intimata all’istanza ostensiva presentata il 7 marzo 2023, avente a oggetto la «documentazione completa della controinteressata», deducendo in diritto motivi specifici in punto di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere.

5. Il 5 maggio 2023 la Regione Basilicata ha adempiuto al cennato incombente istruttorio.

6. Il 26 maggio 2023 l’Amministrazione regionale si è costituita in giudizio con atto di stile, depositando una relazione amministrativa sulla questione.

7. Il 29 maggio 2023 la Discovery ha proposto un primo atto di motivi aggiunti avversando i medesimi atti già investiti dal ricorso principale, avendo asseritamente individuato, dalla disamina della relazione corredata di documenti depositata il 5 maggio 2023, nuovi motivi d’illegittimità.

8. Alla camera di consiglio del 7 giugno 2023, con ordinanza n. 366 del 2023, l’azione ex art. 116 cod. proc. amm. è stata accolta in parte, con conseguente accertamento del diritto all’ostensione limitatamente: a ) all’offerta tecnica, nelle parti non esibite; b ) alle «richieste di giustificazioni inviate alla società aggiudicataria, nonché delle rispettive giustificazioni presentate da tale società e dei relativi provvedimenti di valutazione della congruità dell'offerta adottato dal RUP», nonché (se effettivamente redatta e esistente) della parte della valutazione «inerente le attività aggiuntive offerte di cui alla “tabella dei criteri valutabili ai fini dell’offerta tecnica” comprensive della documentazione tecnica dei prodotti e dei rispettivi costi».

9. Con decreto presidenziale n. 19, pubblicato il 14 giugno 2023, su istanza di parte si è disposto il rinvio della trattazione del ricorso all’udienza pubblica del 19 luglio 2023.

9. Il 10 luglio 2023 la ricorrente ha proposto un secondo atto di motivi aggiunti avverso gli stessi atti già avversati in precedenza, in quanto, dall’accesso documentale posto in essere il 19 giugno 2023, sarebbero emersi ulteriori profili di illegittimità.

10. Il 19 luglio 2023 si è disposto, su richiesta delle parti e per il rispetto dei termini a difesa in relazione all’intervenuta proposizione del II atto di motivi aggiunti, il differimento della trattazione dell’affare.

11. Alla pubblica udienza del 20 settembre 2023, previo deposito di scritti difensivi, i procuratori delle parti presenti hanno precisato le rispettive posizioni e l’affare è transitato in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso e gli atti di motivi aggiunti sono fondati, alla stregua della motivazione che segue.

1.1. Coglie nel segno la dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 134 TULPS, dell’art. 257 del regolamento di cui al R.D. 6 maggio 1940, n. 635, e del D.M.1 dicembre 2010, nonché di eccesso di potere per violazione delle circolari prot. 557/PAS/U/017145/10089.D(1)REG del 16 dicembre 2019 del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Potenza, Area I bis, prot. 34962 del 7-5-2021.

Secondo la Discovery, l’impresa aggiudicataria non potrebbe ritenersi in possesso del requisito di cui all’art. 7, lett. d ), del disciplinare di gara, ossia della «licenza di istituto di vigilanza, di cui al Titolo IV del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza del 18/06/1931 n. 773 e del R.D. 6/5/1940 n. 635 così come modificato dal D.P.R. 4/8/2008 n. 153 e ss.mm.ii. e dal DM Interno 1/12/2010 n. 269 come modificato e integrato dal D.M. Interno 25/2/2015 n. 56, rilasciata dalla Autorità competente, classi funzionali A (attività di vigilanza) e B (ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli interventi su allarme) e ambito territoriale adeguato rispetto al territorio interessato dal servizio». Ciò in quanto la Vigilanza Potenza non avrebbe esibito «in uno alla licenza prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza, anche la dichiarazione di prosecuzione dell’attività per gli anni 2022 e 2023, come prescritta dalle circolari prot. 557/PAS/U/017145/10089.D(1)REG del 16-12-2019 del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Potenza, Area I bis, prot. 34962 del 7-5-2021, in attuazione dell’art. 134 TULPS (R.D. 773/1931), dell’art. 257 del relativo regolamento, R.D. 6-5-1940 n. 635, e del D.M. Interno 1-12-2010 n. 269».

1.2. Va subito rilevato come, nel caso di specie, l’unica licenza prefettizia versata in atti di causa sia quella rilasciata alla Vigilanza Potenza con prot. n. 49770 del 29 maggio 2022, ben oltre il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione, ovverosia il 26 gennaio 2022.

Manca, diversamente, la licenza prot. n. 38622 del 6 giugno 2019, in forza della quale la Vigilanza Potenza ha preso parte alla procedura, come da dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti (doc. 5 di parte ricorrente).

In particolare, né, sorprendentemente, la stazione appaltante ha provveduto alla sua acquisizione in sede di verifica dei requisiti, né la controinteressata ha ritenuto di includerla nel suo fascicolo processuale.

1.2.1. L’Ente regionale intimato, nella relazione amministrativa resa a seguito dell’incombente istruttorio di cui alla cennata ordinanza n. 54 del 2023, ha così illustrato il proprio operato per tale aspetto: «si evidenzia che il disciplinare di gara è perfettamente in linea con quanto previsto dal TULPS, poiché prevede quale requisito di partecipazione l'autorizzazione prefettizia in corso di validità che l'odierno aggiudicatario ha prontamente fornito su richiesta dell'Amministrazione.

Pertanto, ancora una volta l'eccezione mossa da controparte che fa riferimento ad una circolare ministeriale che dovrebbe addirittura surclassare o modificare una legge dello Stato, risulta ancora una volta pretestuosa e inconferente».

1.2.1.1. Si tratta di argomenti non concludenti. In primo luogo, oggetto della censura non è il disciplinare, bensì il mancato rispetto di una sua previsione, ovverosia il possesso di licenza in corso di validità all’atto della partecipazione alla procedura. In secondo luogo, è di palmare evidenza che la licenza prodotta dalla Vigilanza Potenza non è quella in forza della quale ha preso parte alla procedura, e ha data di rilascio successiva. In terzo luogo, le circolari evocate non “modificano o surclassano” una legge dello Stato, ma meramente né illustrano i contenuti e ne prescrivono le modalità attuative. Peraltro, per quanto qui rileva le cennate istruzioni non appaiono derogare al quadro disciplinare di riferimento.

1.2.1.2. La circolare della Prefettura di Potenza del 7 maggio 2021, indirizzata, tra l’altro, alla Vigilanza Potenza, avente a oggetto: «licenze di autorizzazione all'esercizio delle attività di vigilanza. Modalità di presentazione dell'istanza di rinnovo triennale della licenza e dell'istanza annuale di prosecuzione dell'attività», chiarisce, per tale profilo, come «l'istanza annuale con la quale viene manifestata la volontà di proseguire l'attività nei servizi assentiti, deve essere riferita alla licenza di autorizzazione con validità triennale […]».

Di tale istanza annuale non vi è traccia agli atti di gara, specularmente a quanto si è osservato per la stessa licenza del 2019.

Si tratta, quindi, di adempimenti distinti, tra loro complementari, che concorrono a costituire, a giudizio del Collegio, il requisito di partecipazione alla procedura (T.A.R. Lazio, sez. I -bis , n. 7581 del 2005).

1.2.2.3. Del fatto che si tratti di adempimento indefettibile, vi è diretta conferma nella (successiva) licenza del 25 maggio 2022 (qui invocata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata), nella quale, appunto, si prescrive testualmente che «dovrà essere presentata annualmente a questa Prefettura almeno 30 giorni prima della scadenza la "dichiarazione di prosecuzione dell'attività" regolarizzata ai fini dell'imposta di bollo corredata dalla seguente documentazione […]»

1.2.2.4. Ancora, la Vigilanza Potenza non ha versato in atti la predetta istanza annuale, e neppure ha mai allegato di averla presentata alla Prefettura di Potenza, dovendosi così ritrarre da tale mancata contestazione gli effetti di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm..

1.2.2.5. Non persuade la tesi della controinteressata, secondo cui ciò che rileverebbe ai fini della sussistenza dei requisiti tecnico-professionali per l’esecuzione del servizio oggetto della gara in parola non sarebbe la dichiarazione di prosecuzione dell’attività, la quale sarebbe prescritta da una circolare amministrativa, bensì il possesso dell’autorizzazione prefettizia in corso di validità che ha cadenza triennale. Ne conseguirebbe che «l’eventuale assenza di tale dichiarazione, non avendo alcuna rilevanza nella procedura de quo , potrebbe, al limite, determinare l’applicazione, da parte della competente Prefettura, dell’avvio di un procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 257 - quater del R.E. al T.U.L.P.S. ovvero ai sensi dell’art. 137 T.U.L.P.S., ma certamente non comporta ex se il venir meno dell’autorizzazione prefettizia ex art. 134 T.U.L.P.S.».

La tesi non persuade. La dichiarazione di prosecuzione dell’attività non trova fonte nella circolare, bensì nella stessa licenza prefettizia, costituendone così chiaro obbligo. D’altro canto, come si è detto, la stazione appaltante ha omesso di acquisire o effettuare controlli in relazione alla licenza del 2019 (di cui l’affidataria si è dichiaratamente avvalsa per la partecipazione alla procedura in questione) mentre la licenza del 2022 ha effetti a decorrere dal 29 maggio 2022 (a fronte dello spirare del termine di presentazione delle offerte, come si è già osservato il 26 gennaio 2022), in applicazione dell’art. 13, I comma, del r.d. n. 773 del 1931.

D’altro canto, l’istanza di rinnovo triennale della licenza, presentata il 28 ottobre 2021, non può essere qualificata alla stregua di dichiarazione di prosecuzione annuale di attività, sia perché i due atti hanno natura e finalità ben differenti, sia perché, a tutto concedere, essa è intervenuta in data ben successiva a quella di inizio dell’annualità di riferimento, ovverosia il 5 giugno 2021, trattandosi di licenza rilasciata il 6 giugno 2019.

1.3. Fermo quanto innanzi, risulta anche fondato quanto dedotto col secondo atto di motivi aggiunti, relativamente all’attribuzione dei punteggi all’offerta della controinteressata.

1.3.1. Si è in particolare lamentata l’illegittima attribuzione, da parte della commissione giudicatrice, di n. 1 punto per il “servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza al pubblico” e n. 2 punti per il “servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza ai disabili”.

Il disciplinare di gara, da tale versante, prevede, nell’ambito del criterio A, rubricato “attività di servizio migliorative e aggiuntive per la vigilanza presso la sede oggetto dell’appalto”, tra gli i seguenti due sotto-criteri: - “servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza al pubblico”, al cui riconoscimento consegue, secondo un meccanismo binario “SI/NO” il punteggio di uno;
- “servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza ai disabili, per il quale, secondo il medesimo meccanismo, è stabilito il punteggio di due.

La commissione giudicatrice, in entrambi i casi, ha attribuito all’offerta tecnica di Vigilanza Potenza il cennato punteggio, per un totale di tre.

Tale decisione risulta erronea e irragionevole, sicché non sfugge al sindacato di questo Giudice amministrativo. Invero, come colto dalla ricorrente, il disciplinare fa riferimento all’offerta di “servizi” aggiuntivi. La locuzione “servizio” è appunto indicativa, tanto più nel settore degli appalti pubblici, di un’attività, di una prestazione da rendere per sopperire a un bisogno della committenza, mentre nel caso di specie Vigilanza Potenza si è limitata a proporre la frequenza, da parte del personale impiegato nella commessa, di una formazione dedicata al “contatto col pubblico”, ciò è in tutta evidenza eccentrico rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara: altro è organizzare, appunto, dei servizi aggiuntivi volti all’accoglienza del pubblico e dei disabili: altro è formare il personale di vigilanza, addetto ad altre mansioni, al contatto col pubblico e col personale disabile.

1.3.1.1. E’ la stessa offerta tecnica a rendere recessive le considerazioni difensive svolte sul punto dalla Vigilanza Potenza, secondo cui si tratterebbe di formazione diversa da quella contrattualmente dovuta al personale dipendente, per cui essa costituirebbe un’utilità aggiuntiva per la stazione appaltante. Infatti, in tale documento si citano (pag. 15) le fonti che rendono per il datore di lavoro obbligatoria la formazione in questione, quantomeno con riguardo ai soggetti disabili;
ivi si legge: «si rammenta che il regolamento comunitario 1107/2006, che è entrato in vigore in partire a luglio 2007 e compiutamente nel luglio 2008, prevede esplicitamente l’addestramento del personale che fornisce assistenza diretta alle persone disabili e le necessità di tali persone. Inoltre al datore di lavoro è fatto obbligo di fornire un'informazione incentrata sulla disabilità e sull'eguaglianza di trattamento, per tutto il personale che lavora a diretto contatto con i visitatori, anche disabili. Inoltre, tutti i nuovi dipendenti debbono ricevere una formazione sulla disabilità e seguire corsi di aggiornamento in materia».

1.3.1.2. Inoltre, e anche tale rilievo ha portata dirimente, a pagina n. 16 dell’offerta tecnica la Vigilanza Potenza ha testualmente dichiarato che «non viene offerta una proposta migliorativa del servizio sopra descritto», ovverosia quello per la gestione del rapporto coi soggetti disabili (per il quale la commissione ha attribuito due punti). Restano quindi imperscrutabili le ragioni per le quali, a fronte di tale dichiarazione, si sia ritenuta la “mancata offerta” di servizio aggiuntivo meritevole di positiva valutazione. Non giova, peraltro, alla ricorrente l’altrettanto oscura indicazione della ragione di tale mancata offerta, ovverosia l’essersi ritenuto che: «il servizio stesso rappresenti di per sé una proposta migliorativa globale, che si è preferito comunque analizzare secondo lo schema tipico del servizio di accoglienza, per metterne in evidenza la specifica rilevanza». A fronte della mancata formulazione della proposta di servizio aggiuntivo, e di un criterio di attribuzione rigidamente ancorato al mero fatto della formulazione della proposta (nel caso assente), la conclusione non può essere che l’attribuzione di zero punti.

1.3.2. In sintesi, è illegittima l’attribuzione di complessivi tre punti per tali aspetti alla Vigilanza Potenza. La sottrazione di tale punteggio vale a elidere completamente il differenziale tra questa (punti 100) e la ricorrente, seconda graduata (punti 97,82), pari a punti 2,18 (come da verbale della commissione giudicatrice n. 8 del 18 ottobre 2022, recante la proposta di aggiudicazione). Consegue a ciò il sovvertimento dell’esito, e la collocazione al primo posto della graduatoria della Discovery.

2. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

3. Sussistono, stante l’espressa richiesta di parte, gli estremi per addivenire alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la Regione Basilicata e la controinteressata. La procedura negoziata è stata indetta per una durata di trentasei mesi. Il contratto risulta essere stato stipulato il 20 giugno 2023, mentre non risulta ancora avviato il servizio. A ogni modo, la brevità del lasso temporale intercorso rispetto alla conclusione del contratto non fa ravvisare ostacoli di sorta al subentro.

3.1. Va del pari accolta la domanda di subentro della ricorrente nella gestione del servizio, salvo verifica dei requisiti dichiarati dalla stessa Discovery.

3.2. In tal modo risulta integralmente soddisfatta la domanda risarcitoria, che la ricorrente ha testualmente circoscritto, in via prioritaria, al «risarcimento in forma specifica mediante subentro nel rapporto di appalto, previa declaratoria d’inefficacia del contratto».

4. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, e per l'effetto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nell’esecuzione del servizio.

5. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.