Pubblicato il 05/06/2018

N. 00794/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01279/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1279 del 2017, proposto da
Azienda Agricola Francesco Crocini in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L P e L D P, con domicilio eletto presso lo studio Fata Musto in Firenze, via Melegnano 6;

contro

il Comune di Pienza in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati E B e G G, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Maggio 30;

e con l'intervento di

ad opponendum:
F P, rappresentata e difesa dagli avvocati G S e F Vccaro, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via dei Servi 44;

per l'annullamento

a) dell'ordinanza prot. n. 34 d.d. 21.6.2017, notificata a mezzo posta elettronica certificata in data 21.6.2017, recante ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi di asserite opere abusive riguardanti un impianto di cogenerazione a biomasse sito in Pienza, loc. Pod. S. Lorenzo;

b) della comunicazione di avvio del procedimento d.d. 16.12.2016 notificata a mezzo pec;

c) per quanto occorrer possa, della determinazione del Responsabile di settore – Area Edilizia Privata del Comune di Pienza, prot. n. 484 d.d. 21.06.2017 in cui si determina di non provvedere in autotutela sui titoli abilitativi dell'impianto a biomasse (P.A.S. n.

2-2012 prot. 8319 d.d. 21.12.2012, P.A.S. prot. 411 d.d. 22.01.2013, P.A.S.

3-2013 d.d. 29.04.2013, P.A.S. n.

4-2013 prot. 5333 d.d. 21.08.2013 e Deposito dello Stato Finale, as built, prot. 8255 d.d. 30.12.2013) e di tutti gli altri atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e/o conseguenti, anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pienza;

Visto l’atto di intervento ad opponendum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’azienda agricola Crocini ha realizzato, mediante procedura autorizzativa semplificata, un impianto a energia rinnovabile di cogenerazione biogas nel comune di Pienza. L’impianto è collegato alla rete elettrica tramite cavi in sospensione. Le opere sono state realizzate con i seguenti atti:

1) P.A.S. n. 2-2012, prot. 8319, d.d. 21.12.2012, relativa all’impianto;

2) P.A.S. prot. 411, d.d. 22.01.2013, relativa alla nuova linea di collegamento alla rete elettrica ed alla afferente cabina di trasformazione;

3) P.A.S. 3-2013, d.d. 29.04.2013, di variante non sostanziale rispetto alla linea di collegamento suddetta;

4) P.A.S. n. 4-2013, prot. 5333, d.d. 21.08.2013, di ulteriore variante non sostanziale alla linea di collegamento;

5) Deposito dello Stato Finale, as built, di variante non sostanziale prot. 8255 d.d. 30.12.2013.

Successivamente all’ esecuzione dei manufatti, con note assunte a protocollo comunale n. 7280 d.d. 31.08.2016 e n. 9922 d.d. 2.12.2016, la sig.ra F P, residente in area limitrofa all’impianto, ha segnalato a mezzo del proprio legale alcune supposte criticità relative alla realizzazione dell’impianto. Il Comune ha fatto seguito all’istanza con l’avvio del procedimento di verifica e l’esecuzione di un sopralluogo il 27 febbraio 2017, nel corso del quale sono state rilevate alcune difformità dei manufatti rispetto a quanto autorizzato. L’Amministrazione quindi, con ordinanza 21 giugno 2017, n. 34, ha disposto la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad opere asseritamente abusive riguardanti l’impianto, in particolare il piazzale esterno di stoccaggio delle sanse vergini ritenuto di dimensioni superiori a quelle indicate nel progetto;
l’ingresso all’impianto lungo la Strada Vicinale di tipo “b” nr. 20 “Cacchini - La Miniera” che sarebbe stato eseguito in posizione e con dimensioni diverse;
la pesa in calcestruzzo interrato che sarebbe stata realizzata con ubicazione diversa e senza rispettare le distanze minime dalla strada adiacente l’impianto;
il sezionatore motorizzato posto all’apice del palo n. 6, che non risulterebbe descritto nella tabella della relazione tecnica;
la vasca digestore e il muro di contenimento del terreno.

Il provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 20 settembre 2017 e depositato il 16 ottobre 2017, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito il Comune di Pienza chiedendo l’inammissibilità e, comunque, la reiezione del ricorso nel merito.

Atto di intervento ad opponendum è stato notificato il 31 ottobre 2017 e depositato il 2 novembre 2017.

Con ordinanza 7 novembre 2017, n. 653, è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza del 9 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in trattazione ha ad oggetto l’epigrafata ordinanza con cui è stata disposta la demolizione di alcune opere realizzate dall’impresa ricorrente, relative ad un impianto a energia rinnovabile di cogenerazione biogas.

1.1 La ricorrente lamenta, con primo motivo, che la pesa non costituirebbe una costruzione soggetta alle fasce di rispetto poiché il manufatto è collocato interamente sotto il livello di campagna e non può, quindi, costituire un edificio esternamente apprezzabile. Comunque il provvedimento sarebbe illegittimo sotto il profilo del difetto di proporzionalità, stante l’impatto del tutto marginale del manufatto che, in ragione della sua distanza dalla strada (pari a sette metri), non potrebbe causare alcun danno alla sicurezza nella circolazione viaria. La pesa, come la vasca digestore e il muro di contenimento, sarebbero stati a suo dire collocati in conformità ai progetti.

Con secondo motivo, quanto al sezionatore rileva che il palo è collocato sul proprio terreno e non sarebbe soggetto alla disciplina sulle distanze minime.

Con terzo motivo, quanto al cancello di accesso alla proprietà, al piazzale di stoccaggio e al box antincendio, lamenta che il primo consente l’immissione nella proprietà senza creare inconvenienti alla circolazione stradale e la strada su cui si immette non sarebbe vicinale, ma interpoderale. L’iscrizione della via nell’elenco comunale, per pacifica giurisprudenza, non è decisiva per la sua qualificazione posto che si devono in ogni caso osservare le specifiche caratteristiche dell’arteria ai fini della sua classificazione;
nel caso di specie la via non risulta nemmeno aperta al pubblico transito come dimostrerebbe il fatto che la sig.ra P, proprietaria di uno degli immobili adiacenti alla strada, ne ha intercluso l’accesso. Quand’anche esistente, l’eventuale discrasia nel posizionamento del cancello non creerebbe alcun danno ad interessi pubblici giuridicamente rilevanti e la questione, semmai, riguarderebbe rapporti di vicinato che devono essere oggetto di cognizione in sede civile.

Con riferimento al piazzale esterno il provvedimento assume che il manufatto sarebbe di dimensioni notevolmente superiori rispetto al progetto a causa della presenza di inerti circostanti, ma a suo dire questi nulla avrebbero a che vedere con l’impianto. La stessa assenza del box antincendio dagli elaborati grafici, che può essere emendata con una variante in sanatoria, sarebbe imputabile all’impianto autorizzatorio e si sarebbe dovuto agire sui provvedimenti che hanno assentito la realizzazione dell’opera, invece di ordinare la demolizione ex post di un presidio di sicurezza essenziale.

Con quarto motivo ricorda che con propria determinazione d.d. 21.06.2017 n. 484, il Responsabile del Settore Edilizia del Comune di Pienza si è determinato a non agire in autotutela sui propri atti autorizzativi all’impianto di cui è causa, pur avendone rilevata l’illegittimità sotto diversi profili. L’azione amministrativa, sotto questo profilo, sarebbe contraddittoria poiché da un lato si ritiene di non poter rimuovere gli atti autorizzativi riconoscendo un interesse pubblico preminente al mantenimento dell’impianto, mentre illogicamente se ne ordina la rimozione per presupposte difformità che non inciderebbero sul carico urbanistico dell’opera. Con nota prot. 8819 dd. 24.10.2016, il Comune di Pienza avrebbe poi attestato la piena conformità dell’impianto alla documentazione progettuale depositata, sicché il provvedimento che oggi viene impugnato sarebbe anche contraddittorio con le risultanze dei precedenti accertamenti compiuti.

1.2 Il Comune e l’interveniente eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione alla seconda, che sarebbe qualificabile come controinteressata avendo dato avvio con un esposto al controllo comunale sfociato nell’ordinanza impugnata. Nel merito, replicano alle deduzioni della ricorrente.

2. Il ricorso è inammissibile poiché non è stato notificato all’interveniente. Questa lamenta che sarebbe leso il diritto dominicale sul suo fondo e l’attività agrituristica che in esso vi svolge a causa delle esalazioni provenienti dall’impianto de quo e dell’inquinamento luminoso, nonché per la violazione della normativa sulle distanze e lo sconfinamento nella sua proprietà di alcune opere. Per far valere queste ragioni ha inoltrato due esposti al Comune di Pienza, assunti a protocollo rispettivamente il 31 agosto 2016 e il 2 dicembre 2016, a seguito dei quali l’Amministrazione ha avviato un procedimento di controllo sfociato nei provvedimenti impugnati.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo il quale il vicino, autore di un esposto o di una denuncia, non assume la veste di controinteressato nel giudizio contro l'annullamento di un determinato provvedimento amministrativo, anche se all'esposto ed al suo autore l’Amministrazione faccia espressamente riferimento nel provvedimento impugnato poiché l’annullamento nell'esercizio del potere di autotutela costituisce atto d'ufficio, emesso per il raggiungimento di finalità di pubblico interesse e l'autotutela decisoria, per quanto sollecitata da terzi, resta prerogativa dell'Amministrazione (C.d.S. IV, 2 febbraio 2016 n. 399). Occorre tuttavia considerare che nel caso di specie l’impianto era stato realizzato in virtù di procedura autorizzativa semplificata ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, il quale consente la realizzazione di determinati impianti alimentati da fonti rinnovabili, come quello di cui si tratta nella presente sede, mediante presentazione di una dichiarazione asseverata. In tali casi, a norma dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la dichiarazione (o segnalazione certificata) di inizio attività sostituisce ogni atto di assenso dell’Amministrazione ed essendo provvedimento proveniente da privato, non può essere oggetto di impugnativa. La stessa disposizione, al comma 6 ter, espressamente esclude tale possibilità ma aggiunge che i terzi controinteressati possono “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione”, il che vale quanto dire che l’unico strumento di reazione che essi hanno a disposizione è l’esposto affinché l’ente competente si attivi per verificare la conformità dell’impianto a legge e, se del caso, adottare i provvedimenti di conformazione o di inibizione dell’attività. La normativa quindi prende in considerazione, qualificandola, la posizione del terzo e gli attribuisce un potere sollecitatorio nei confronti dell’Amministrazione;
la sua azione non sfocia in un mero esposto teso a far valere l’interesse diffuso al ripristino della legalità violata, ma costituisce strumento di tutela della sua posizione giuridica. Il terzo che ha inoltrato l’esposto, nel caso di specie, non può ritenersi un mero quisque de populo poiché l’ordinamento gli attribuisce una posizione giuridicamente qualificata alla conformazione o inibizione dell’attività privata del dichiarante. Ne è conferma la circostanza che all’esito del suo esposto l’Amministrazione è obbligata ad iniziare il procedimento di controllo e in caso di inerzia, il terzo può esperire azione avverso il silenzio inadempimento della stessa. Poiché l’inerzia amministrativa, a fronte dell’esposto, è qualificata come inadempimento, ne segue che l’esponente in questo caso assume una posizione giuridicamente qualificata di controinteressato e, pertanto, deve essergli notificato il ricorso avverso il provvedimento di conformazione o inibizione adottato dall’Amministrazione.

Occorre quindi fare applicazione di questi principi al caso di specie.

La ricorrente obietta che il nome della controinteressata non era stato indicato nell’ordinanza impugnata. L’obiezione non coglie nel segno poiché essa era stata comunque individuata aliunde. Nella comunicazione di avvio procedimento del 16 dicembre 2016 l’Amministrazione riferisce che il procedimento per l’accertamento delle violazioni è stato avviato “a seguito di esposto”, il cui nominativo è stato conosciuto dalla ricorrente con l’accesso agli atti effettuato il 20 dicembre 2016, prima della proposizione del ricorso. Inoltre la stessa ricorrente fa espresso riferimento alla signora P nella sua nota 15 gennaio 2017, inoltrata al Comune per chiedere una proroga del termine concesso per il deposito di memorie. Di poi, nella determinazione comunale 21 giugno 29017, n. 484, si dà atto che il procedimento in via di autotutela è stato promosso a seguito dell’esposto di cui alle “note prot. prot. n° 7280 del 31/08/2016 e n° 9922 del 02/12/2016 trasmesse dall’Avv. G R in nome e per conto della Sig.ra P Francesca….”.

Il nome della controinteressata era quindi noto alla ricorrente prima della proposizione del ricorso, e questo avrebbe dovuto esserle notificato. Per tali motivi, il gravame deve essere dichiarato inammissibile.

E’ superfluo ricordare che la proposizione di un intervento "ad opponendum" da parte del controinteressato pretermesso non può spiegare alcuna efficacia sanante nel caso in cui essa avvenga dopo la scadenza del termine di notificazione dell'impugnativa che sia stata totalmente omessa nei suoi confronti (C.d.S. IV, 24 novembre 2014 n. 5812).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, a favore rispettivamente del Comune di Pienza e della interveniente.