TAR Roma, sez. 2T, sentenza 2020-01-21, n. 202000806

Pubblicato il 21/01/2020

N. 00806/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15326/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15326 del 2018, proposto da
Leonina 2017 S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Ippoliti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

-della determinazione dirigenziale CA/3943/2018 del 10/11/2018 notificata in data pari data recante "Ordine di Cessazione attività di somministrazione abusivamente intrapresa...." entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento;

-ove occorrer possa, del rapporto amministrativo VA/18/71117/RHADC del 17.05.2018,, menzionato e non comunicato;

-ove occorrer possa, della nota prot.CA/128810 del 05.07.2018, menzionata e non comunicata;

-ove occorrer possa, per la disapplicazione e/o l'annullamento delle cdd. "Risoluzioni del Ministero dello Sviluppo Economico n. 146342/14, 86321/15, 174884/15, 372321 del 28/11/2016";

-nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente ai provvedimenti impugnati che possa interpretarsi ostativo all'esercizio dell'attività commerciale della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto (n. 15326/2018) la LEONINA 2017 S.R.L., titolare di esercizio di gastronomia calda e di vicinato, ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione dirigenziale del 10.11.2018, recante “Ordine di cessazione dell’attività di somministrazione abusivamente esercitata” e del sotteso rapporto informativo redatto dai funzionari comunali, con cui era stata rilevato che la Società aveva attrezzato il locale “con mensole e sgabelli abbinati e n. 1 tavolo e n. 3 sedie abbinabili, esercitando quindi attività di somministrazione al pubblico”, ponendosi la rilevata circostanza in contrasto con quanto stabilito dalle risoluzioni del Ministero dello sviluppo economico 146342/14, 86321/15, 174884/15, 372321 del 28/11/2016" ai sensi delle quali

non potrebbero utilizzarsi tavoli e sedute abbinabili.

Svolge attività di laboratorio alimentare (pizzeria a taglio con esclusione di ogni attività di friggitoria e girarrosto come da provvedimenti del 27.7.2017 e 19.1.2018, non impugnati, che hanno dichiarato inefficaci le Segnalazioni C.i.a. proprio con riguardo alle citate attività di friggitoria e girarrosto) in un locale mq 46 in cui è riservata un’area di mq 5, all’attività di vendita .

Avverso la determinazione dirigenziale del 10.11.2018, nonché degli ulteriori provvedimenti, nell’epigrafe indicati, la Società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

a) Violazione falsa applicazione dell'articolo 3, comma 1, lett.. f bis) del decreto legge 223 del 2006; eccesso di potere sotto differenti profili, attesa l'insussistenza di un divieto espresso in ordine alla collocazione nel locale commerciale di tavoli sedute abbinabili tali da consentire il consumo sul posto anche negli esercizi non supportati da licenza di somministrare al pubblico di alimenti o bevande.

B) Violazione falsa applicazione dell'articolo 1 del decreto-legge n. 1 del 2012; eccesso di potere per contrasto con il decreto liberalizzazioni.

c) Violazione dell'articolo 117, comma 4 della Costituzione, essendo potestà regolatoria in materia di commercio riservata alle regioni e non anche ai comuni.

d) Eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento, non essendo stato affermato dalla circolare interpretativa del 3 agosto 2011 di Roma capitale impossibilità di avvalersi di tavoli sedute abbinabili all'interno degli esercizi di vicinato e gastronomia.

Si è costituita in giudizio Roma capitale la quale chiede il rigetto dei ricorso per infondatezza delle doglianze.

Il corrente contenzioso riapre una problematica il cui punto nodale si incentra sulla difficoltà di definire le attrezzature utilizzabili affinchè si rimanga nell’ambito della legittimità del consumo del posto senza che ciò configuri l’esercizio abusivo dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande: problematica scaturente da nuove tendenze ed abitudini alimentari dei consumatori, che i comuni si sono trovati a fronteggiare pur senza avere a disposizione – come di seguito verrà meglio chiarito - strumenti giuridici chiari ed incontrovertibili con conseguente proliferare di un contenzioso che ha impegnato le energie degli enti locali e dei Tribunali.

La Sezione, consapevole di tali criticità, è recentissimamente intervenuta con decisione (ved.sent. n. 11516/2018) che non ha mancato di operare una – sia pur sintetica - ricostruzione dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento, anche avvalendosi di precedenti pronunce della Sezione (in particolare, vedasi le sentenze nr. 100/2016 e n. 4695/2017) e considerando altresì le indicazioni offerte dalla prassi amministrativa, incluse in particolare le circolari del MISE che possiede specifiche competenze di coordinamento inerenti la tutela della concorrenza (anche con riguardo alle interrelazioni con la materia del commercio) alle quali risulta essersi attenuto nell’enucleare criteri applicativi della disciplina: competenze che non consentono, aprioristicamente (come appare sostenuto nel ricorso in trattazione), di ritenere che le espressioni del relativo esercizio (quali circolari interpretative ovvero risposte ad appositi quesiti) detengano una dignità giuridica di livello inferiore ovvero (come ancora una volta si richiama in gravame) gerarchicamente sotto-ordinata alle Risoluzioni dell’Agcom;

Nel ripercorrere le tappe dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento la Sezione ha segnalato:

1) che la somministrazione di alimenti e bevande reca nella sua definizione legislativa ( ex art. 1 della legge n.287 del 1991) il riferimento a locali all'uopo attrezzati. Connaturale a tale attività è l’assistenza al servizio di somministrazione della quale prova concreta (ma non unica) è data dalla presenza di personale di sala che serve gli utenti ai tavoli;

2) il d.lgs n.114 del 1998 consente (ex art.7 c.3), per la prima volta, ad alcuni esercenti alimentari il consumo immediato sul posto dei medesimi prodotti venduti, subordinandolo alla condizione che “siano esclusi il servizio di somministrazione e le attrezzature ad esso direttamente finalizzati". Viene, dunque, indirettamente ma inequivocamente, introdotta una distinzione tra arredi ed allestimenti funzionali alla somministrazione sub 1) e quelli utilizzabili nel caso di consumo sul posto;

3) col decreto Bersani sembra superarsi il limite (relativo agli allestimenti dei locali) prevedendosi dall’art. 3, comma 1, lett. f-bis), d.l. n.223 del 2006, che “le attività commerciali, come individuate dal d.lgs n.114 del 1998…… sono svolte senza: f-bis: il divieto o l'ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l'esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell'azienda con l'esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l'osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie”. La norma si riferisce alla facoltà accordata agli esercizi di vicinato alimentare (id est: detentori di Scia alimentare) di consumare sul posto i prodotti di gastronomia ( e non quelli di propria produzione) con esclusione del servizio assistito di somministrazione;

4) che l’innovazione apportata dal decreto Bersani - che ha introdotto il richiamo espresso all'utilizzo dei locali e degli arredi dell'azienda, eliminando il riferimento alle attrezzature finalizzate alla somministrazione (che compariva nel decreto n.114/1998) lasciando invariata l'esclusione del servizio assistito di somministrazione – ha posto il problema di individuare in cosa potessero consistere questi arredi. Visto che tale locuzione non era presente nel testo normativo che disciplinava la materia prima dell'avvento del decreto Bersani, si è ipotizzato che gli arredi potessero coincidere con quelli in uso presso i locali della somministrazione, nella specie, tavoli e sedie. Il MISE si è fatto carico di dare indicazioni in proposito, pervenendo ad escludere "la possibilità di contemporanea presenza di tavoli e sedie associati o associabili, fatta salva solo la necessità di un'interpretazione ragionevole di tale vincolo, che non consente di escludere, ad esempio, la presenza di un limitato numero di panchine o altre sedute non abbinabili ad eventuali piani di appoggio"; tesi questa a più riprese contrastata dall’Agcm che soffermandosi sul punto centrale della questione, e cioè l'individuazione del criterio-guida per distinguere la somministrazione di alimenti e bevande dalla vendita con consumo sul posto, anziché identificarlo, come fa il MISE, nelle dotazioni strutturali (arredi), lo circoscrive alla presenza o meno del servizio assistito, sulla falsariga di quanto definito nel testo della legge Bersani. Secondo l'Autorità, non sussistono ragioni oggettive per mantenere una discriminazione anticoncorrenziale di tale portata