Pubblicato il 02/11/2022

N. 14324/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05783/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5783 del 2022, proposto da
Kit Ufficio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, alla via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ccg S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Pantaloni, Gabriele Tricamo, Angelo Annibali, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del 4 maggio 2022 con la quale ANAS s.p.a. ha disposto “la revoca del provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione” e “l’esclusione del concorrente Kit Ufficio s.r.l. dalla procedura di gara”;

- della determinazione del 12 maggio 2022, con la quale ANAS s.p.a. ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria e ha preavvisato “che si procederà alla conseguente segnalazione” all’ANAC della intervenuta revoca dell’aggiudicazione;

- delle note di ANAS s.p.a. prot. n. 0822722 del 23 dicembre 2021 e prot. 0083173 del 10 febbraio 2022;

- del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria;

- della segnalazione all’A.N.AC., ove intervenuta;

- del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara ad altro concorrente, ove nelle more intervenuto;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque conseguenti, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara, con particolare riferimento al relativo art. 7.3, e il capitolato speciale - parte tecnica;

nonché per il conseguimento dell’aggiudicazione, per la declaratoria di nullità, invalidità, inefficacia del contratto di appalto e per il subentro nello stesso;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da CCG s.r.l. il 7 giugno 2022:

quanto al ricorso incidentale:

- della determinazione del 04.05.2022 con la quale ANAS s.p.a. ha disposto “la revoca del provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione” e “l’esclusione del concorrente Kit Ufficio s.r.l. dalla procedura di gara” nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della Kit Ufficio per le ulteriori ragioni di cui al presente ricorso incidentale;

- delle note di ANAS s.p.a. prot. n. 0822722 del 23 dicembre 2021 e prot. 0083173 del 10 febbraio 2022 laddove non hanno rilevato le ulteriori illegittimità della partecipazione di Kit Ufficio per le ragioni di cui al ricorso incidentale;

- delle operazioni di gara e segnatamente di tutti i verbali della commissione di gara e del gruppo di valutazione, del verbale di apertura offerte economiche del 28 settembre 2021, del verbale di valutazione giustificazioni dell’anomalia del 4 novembre 2021, del verbale di valutazione ulteriori giustificazioni anomalia del 24 novembre 2021, del verbale dell’esito valutazione anomalia del 1°dicembre 2021, del verbale di analisi della busta amministrativa del 2 dicembre 2021;

- ove occorrer possa, del bando, del disciplinare, del Capitolato tecnico e relativi allegati e, in particolare, degli artt. 11 e 16 del Capitolato;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non noto;

con istanza istruttoria, ai sensi dell’art. 64 cod.proc.amm. da valere anche ai fini dell’art. 116, comma 2, cod.proc.amm.;

per l’accesso e/o il deposito in giudizio di tutta la documentazione prodotta da Kit Ufficio nella fase di comprova dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara de qua.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ccg S.r.l. e di Anas S.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di proposto dal ricorrente incidentale Ccg S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2022 il dott. G G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Kit ufficio s.r.l. ha impugnato i provvedimenti, meglio specificati in epigrafe, con il quale Anas s.p.a. ha disposto “ la revoca del provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione ” e “ l’esclusione del concorrente Kit Ufficio s.r.l. dalla procedura di gara ” finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per la fornitura di materiale di consumo e cancelleria presso le sedi centrali e le strutture periferiche di ANAS S.p.A., del valore stimato complessivo di € 2.800.000,00 e la durata di 36 mesi, bandita in GUUE in data 09.07.2021, nonché il successivo provvedimento che ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria “ di importo pari € 21.000,00 ” “ ai sensi dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. ” (invitando la Banca Prealpi Sanbiagio Credito Cooperativo a “ provvedere all’immediato versamento della somma garantita, entro e non oltre 15 giorni dal ricevimento della presente ”) e la segnalazione della circostanza all’A.N.AC.

Parte ricorrente ha affiato il presente ricorso ai seguenti motivi:

I. Violazione degli artt. 34, 71 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione del d.m. 17.10.2019 e del d.m. 04.04.2013 – difetto di motivazione - violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 - eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche: carenza e/o erroneità dei presupposti – illogicità – contraddittorietà – perplessità - sviamento.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dell’art.

7.3 del disciplinare di gara – contraddittorietà.

III Violazione degli artt. 34, 71 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione del d.m. 17.10.2019 e del d.m. 04.04.2013.

2. Resiste in giudizio Anas spa, depositando in giudizio, in data 6 giugno 2022, apposita relazione ove richiede l’integrale reiezione del ricorso.

Si è costituita in giudizio la ditta aggiudicataria, Ccg s.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso incidentale, affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione degli artt.

7.2 e 7.3 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 2345 c.c. Violazione del principio di par condicio competitorum. Eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria.

2) Violazione degli artt. 30, 59 e 94 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis, violazione degli artt. 2, 6, 7 e 16 del CSA. Violazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per omessa/carente istruttoria e motivazione. Violazione del principio dell’autovincolo. Violazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c e c-bis lett. f-bis del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione della lex specialis di gara. Inattendibilità, contraddittorietà e inammissibilità dell’offerta. Violazione della par condicio competitorum, dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Difetto di motivazione e di istruttoria.

3. Alla camera di consiglio del 22 giugno 2022, il Collegio ha accolto in via cautelare il ricorso principale, respingendo il ricorso incidentale, dopo aver in precedenza sospeso l’esecuzione del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria nei confronti della ricorrente.

4. All’udienza del 25 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

5.1. Preliminarmente occorre trattare il ricorso incidentale.

Con un primo motivo, la ricorrente incidentale ha sostenuto che la Kit Ufficio s.r.l. andava esclusa dalla procedura di gara per la violazione “ del punto 7.2. del disciplinare di gara ”, relativo ai requisiti di partecipazione di capacità economica e finanziaria, il quale richiedeva il possesso, in capo all’operatore economico, di un “ Fatturato globale medio annuo riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili (2018-2019-2020) non inferiore al 50% dell’importo a base di gara per i primi 36 mesi (i.e., pari ad almeno il valore medio annuo di € 1.050.00,00 IVA esclusa, corrispondente complessivamente nel triennio di riferimento ad € 3.150.000,00).

Ha, in proposito, lamentato che per la comprova del predetto requisito, la Kit Ufficio s.r.l., in quanto società di capitali, avrebbe dovuto necessariamente produrre i bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte corredati della nota integrativa, relativi al triennio richiesto dalla disciplina di gara.

Ha quindi dedotto la violazione dell’art. 86 e dell’all. XVII d.lgs. 50/2016, che imporrebbero la presentazione dei bilanci approvati quale mezzo di prova dei requisiti richiesti relativi alla capacità economia e finanziaria.

5.2. I motivi sono infondati.

L’art. 86, comma 4, d.lgs. 50/2016 stabilisce che “ di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante ”.

La richiamata disposizione di cui all’allegato XVII a sua volta prevede che “ di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili ”.

Il predetto quadro normativo viene poi sostanzialmente recepito dall’art.