Pubblicato il 16/10/2017

N. 02391/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01902/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1902 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D Rosa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. N F in Palermo, via Mariano Stabile 43;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S P, con domicilio eletto presso lo studio del’avv. C M A sito in Palermo, via Valdemone N. 31;

nei confronti di

T.S.S. S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè in Palermo, via Caltanissetta N.2/D;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione di cui al verbale di gara del 23 giugno 2016 nell'ambito della procedura aperta, ai sensi dell'art. 55 del D. Lgs n. 163/06 e s.m.i., per fornitura triennale in somministrazione di ausili per incontinenti con sistema a raccolta di cui all'elenco e del D.M. del Ministero della Sanità n. 332 del 27/08/99 e s.m.i. Cod. gara 59898850 cod CIG 61970542BD;

- atti presupposti e consequenziali;

- richiesta chiarimenti del 24/05/2016 prot. n. 84379 prot. n. 84379;

- del verbale Commissione Tecnica del 10/06/2016;

- disciplinare di gara se ed in quanto lesivo;

- aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata;

- aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata;

- contratto sottoscritto con la controinteressata;

- di ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della delibera n. 371 del 04/10/2016 di approvazione degli atti di gara;

- del contratto sottoscritto dalla controinteressata;

- di ogni ulteriore atto lesivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e della controinteresata T.S.S. S.r.l. Unipersonale;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 996 del 15/09/2016 di rigetto della domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il dott. R V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso introduttivo, notificato il 12/07/2016 e depositato il 22/07 successivo, l’impresa D Rosa S.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dall’A.S.P. di Agrigento per la fornitura triennale in somministrazione di ausili per incontinenti.

Premette parte ricorrente di avere partecipato alla gara in narrativa, indetta dall’ASP di Agrigento, avente una base d’asta di € 5.214.457,33. Osserva come il disciplinare di gara, all’art. 8, busta B, prevedeva che le ditte partecipanti erano tenute ad allegare all’offerte le schede tecniche e depliant illustrativi dei prodotti.

In relazione all’offerta della ricorrente la stazione appaltante ha chiesto alcuni chiarimenti, riscontrati dalla D Rosa s.r.l. in data 12/02/2016 e 26/02/2016.

Con nota del 24/05/2016 l’ASP chiedeva, in relazione a 8 prodotti, ulteriori chiarimenti e documenti che la parte assume non previsti dal disciplinare, assegnando a tal fine solo 5 giorni per la loro produzione (in luogo dei 10 previsti dall’ar.t 9 del disciplinare): la richiesta era solo in parte riscontrata dalla D Rosa in data 30/05/2016, rappresentando che le ditte produttrici avrebbero potuto dare risposta non prima del 15/06/2016. Tuttavia in data 07/06/2016 la D Rosa era in grado di integrare la documentazione richiesta.

Con i provvedimenti impugnati l’amministrazione ha escluso la Ditta dalla gara proprio in ragione della tardiva produzione documentale, rappresentando nel verbale del 23/06/2016 che la Commissione Tecnica, nella seduta del 10/06/2016, malgrado la produzione id parte, non aveva proceduto alla loro valutazione in quanto tardivi.

Nel ricorso si articolano un unico profilo di doglianza contestando la violazione dei principi in tema di gara pubblica e della massima partecipazione, la violazione del disciplinare di gara, la violazione art. 10-bis D.Lgs. n. 163/2006 e del principio di tassatività delle cause di esclusione. In tesi di parte ricorrente la Commissione errato nell’assegnare un termine dimidiato rispetto ai 10 gg. previsti dall’art. 9 del Disciplinare, considerato che, trattandosi di documentazione integrativa non richiesta, i termini (sia di 5giorni che di 10 giorni) non potevano considerarsi perentori purché laddove, come in specie, i documenti richiesti siano comunque pervenuto alla Commissione prima della data della riunione.

Parte ricorrente ha anche formulato domanda di reintegrazione in forma specifica e/o di risarcimento del danno.

Resistono l’ASP di Agrigento e la controinteressata intimata.

In particolare la controinteressata T.S.S. preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e di legittimazione ad agire considerato che la società ricorrente, in data 07/06/2016, ha deliberato di presentare, e poi ha in effetti presentato in data 15/07/2016, domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ex. Art. 160 w 152, comma 2, lett. b) della Legge Fallimentare. Nel merito ne ha chiesto il rigetto.

Con ordinanza n. 996 del 15-2009/2016 da domanda cautelare è stata rigettata e, su appello di parte, confermata in seconde cure dal C.G.A. giusta ordinanza n. 760/2016.

Con motivi aggiunti, notificati in data 24 ottobre 2016 e depositato il 25 successivo, parte ricorrente ha impugnato altresì la delibera n. 371 del 04/10/2016 di approvazione degli atti di gara ed aggiudicazione, gli atti consequenziali tra cui il contratto nelle more siglato, censurato per illegittimità derivata al sol fine di non incorrere nella improcedibilità del ricorso.

In prossimità della pubblica udienza di trattazione le parti hanno prodotto memoria conclusionale. La controinteressata ha inoltre depositato memoria id replica.

Alla pubblica udienza del 4 maggio 2017 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Preliminarmente va disattesa l’eccezione in rito formulata dalla controinteressata in ordine alla prospettata inammissibilità/improcedibilità del ricorso in conseguenza della richiesta di ammissione al concordato preventivo da parte della D Rosa S.r.l..

Invero, la presentazione di una proposta di piano per assicurare la propria continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall., non avendo natura “liquidatoria”, costituisce unica ipotesi di procedura concorsuale che ai sensi dell’art. 38 co.1 lett a) del Codice dei contratti pubblici ratione temporis vigente (D.Lgs. 163/2006) consente la partecipazione alla gara.

Ciò premesso, il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti sono da respingere nel merito in quanto infondati per le considerazioni che seguono.

Ritiene il Collegio di dover ribadire in questa sede quanto già evidenziato con l’ordinanza n. 996/2016 di rigetto della domanda di sospensiva con cui, pur nella sommaria delibazione propria della fase cautelare, la Sezione ha avuto modo di precisare l’insussistenza del fumus boni iuris alla stregua delle precisazioni di ordine temporale e normativo (artt. 8 e 13 del Disciplinare di gara) di cui è cenno nella memoria dall’A.S.P. di Agrigento depositata in data 8.9.2016.

Quanto precede ha trovato, per altro, conforto anche in sede di appello cautelare, proposto dalla ricorrente, considerato che il C.G.A., con ordinanza di rigetto n. 760/2016, ha rimarcato come la Commissione giudicatrice avesse prorogato più volte il termine per la produzione dei documenti richiesti e che l’ultimo termine assegnato alla ditta appellante era perentorio (e fissato a pena di inammissibilità) .

Secondo quanto previsto dalla lex specialis, nella Busta B) le imprese partecipanti erano tenute ad allegare le " schede tecniche e depliants illustrativi in lingua italiana, in originale o in copia autenticata ai sciai del DPR 445/2000", da cui poter utilmente trarre in ordine al materiale offerto, "tutti i dati necessari alla valutazione tecnica di conformità rispetto alle caratteristiche tecniche descritte nell'allegato capitolato tecnico il codice ISO, il codice CND e Numero Repertorio, nonché la conformità dei prodotti offerti alle vigenti disposizioni normative in materia, ivi compresa la rispondenza del prodotto offerto alle prescrizioni di cui alla Direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici (possesso marcatura CE), come recepita dal Dcreto Legislativo 24 febbraio 1997, II, 46, e successive modifiche, nonché tutte le prescrizioni normative richiamate nel capitolato tecnico” .

Dtta documentazione costituiva certamente elemento essenziale per la certezza sul contenuto dell'offerta e, pertanto, la mancata presentazione, secondo la Lex specialis , sarebbe stata causa di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. 163/2006.

Occorre evidenziare che l’ultima richiesta di chiarimenti, quella del 24 maggio 2016 con la quale l'ASP ha assegnato il contestato termine di 5 giorni per il riscontro, era invero stata preceduta dalla richiesta di chiarimenti del 16 dicembre 2015, poi reiterata in data 20 gennaio 2016 (in ragione dell’errata individuazione dell’indirizzo di posta elettronica del destinatario), con cui l’Amministrazione aveva assegnato, secondo le disposizioni di gara, il termine di giorni 10,

Parte ricorrente, tuttavia, riscontrava la richiesta solo in data 12 e 26 febbraio 2016, oltre il termine perentoriamente assegnato.

Come evidenziato dalla controinteressata sin dalla memoria di costituzione, il mancato rispetto del termine in parola avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a comminare sin da allora la sanzione della esclusione dalla gara.

Tuttavia l’Amministrazione, ritenendo per un verso non esaustivi i tardivi documenti prodotti dalla parte e il perdurante mancato riscontro documentale per altri dispositivi, con la nota 84379/2016 ha chiesto ulteriori integrazioni assegnando il termine di giorni 5.

È dato documentale inconfutabile, ammesso dalla stessa parte ricorrente, che tali chiarimenti integrativi siano stati trasmessi dalla ricorrente in parte in data 30 maggio 2016 e completati soltanto in data 7 giugno 2016, oltre il termine di cinque giorni assegnato dall’Amministrazione ma anche oltre il termine invocato di giorni 10 come previsto, per la prima fase, dall’art. 9 del disciplinare.

Ebbene, come sottolineato anche dal C.G.A., il termine assegnato dall’Amministrazione ha certamente natura perentoria la cui violazione comporta motivo di legittima esclusione dalla gara dell’impresa qui ricorrente.

Non rileva, infatti, che la documentazione integrativa sia, di fatto, pervenuta prima della riunione della Commissione tecnica, essendo stata la medesima trasmessa solo dopo la scadenza dei termini perentori espressamente prescritti dalla lex specialis .

Diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, le richieste dalla Commissione tecnica avanzate con la nota del 24/5/2016 , lungi dal riferirsi a nuova ed ulteriore documentazione, riguardavano invero chiarimenti ed integrazioni ritenute necessarie a fronte degli elementi non ricevuti dopo la prima richiesta, atteso che ad avviso della stessa Commissione non erano acquisiti tutti gli elementi necessari dalle schede e depliant allegati in sede di gara: elementi che, va ricordato, in base alla lex specialis , dovevano consentire la verifica di conformità dei prodotti alle caratteristiche tecniche descritte nell'allegato capitolato tecnico, e alle vigenti disposizioni normative in materia.

Quanto sopra evidenziato comporta l’infondatezza dell’unico profilo di doglianza articolato nel ricorso introduttivo e si ripercuote altresì sul ricorso per motivi aggiunti, anch’essi da respingere, con cui parte ricorrente ha impugnato, per illegittimità derivata, gli ulteriori provvedimenti in epigrafe indicati nelle more adottati dalla stazione appaltante.

Il rigetto del ricorso nel merito comporta, altresì, il rigetto dell’ulteriore domanda di risarcimento, sia in forma specifica che per equivalente, articolata dalla parte nell’atto introduttivo del presente giudizio.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.