TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2018-04-10, n. 201800324

Pubblicato il 10/04/2018

N. 00324/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00902/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2017, proposto da
Società Vacutest K S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F L e E L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E S in Cagliari, via Maddalena 40;

contro

A.T.S. Sardegna - Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P T, con domicilio eletto presso il suo studio in Selargius, via Piero della Francesca 1;

nei confronti

Prodifarm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C D P, F T e A I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A I in Cagliari, via Farina 44;

per l'annullamento,

- della deliberazione 9.10.2017, n. 957, del Direttore Generale di ATS (Azienda Tutela Salute) Sardegna, nella parte in cui, su proposta del Direttore dell'

ASSL

Carbonia, ha disposto l'aggiudicazione della gara per la fornitura quadriennale di “dispositivi IVD consumabili sottovuoto CND W05 e aghi per prelievo sottovuoto CND A010105” - Lotto 1 (CIG 6811134595) in favore di Prodifarm S.p.a;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti e segnatamente, dei verbali della Commissione giudicatrice 9.2.2017, 21.7.2017 e 1.8.2017 nella parte in cui non è stata rilevata l'incompletezza e/o difformità essenziale dell'offerta tecnica ed economica presentata da Prodifarm S.p.a. per il Lotto 1;

e per la declaratoria di inefficacia dei contratti d'appalto delle forniture, qualora stipulati nelle more del giudizio dalle Aziende Sanitarie Locali e Aziende Ospedaliere coinvolte, con conseguente subentro dell'odierna ricorrente;

e per la condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, con il conseguente subentro dell'odierna ricorrente nei contratti di appalto delle forniture relative al Lotto 1 con le aziende sanitarie e ospedaliere coinvolte, laddove medio tempore stipulati e/o per equivalente monetario, da quantificarsi in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.T.S. Sardegna - Azienda per la Tutela della Salute e di Prodifarm S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta in unione di acquisto tra le Aziende Sanitarie, l'Azienda Ospedaliera Brotzu e le Aziende Ospedaliero-Universitarie della Regione Sardegna, per l'affidamento della fornitura di «dispositivi IVD consumabili sottovuoto CND W05 e aghi per prelievo sottovuoto CND A010105» , relativamente al Lotto n. 1 [suddiviso nella Parte A: “Provette” , composta da 38 prodotti distinti;
e nella Parte B: “Presidi per l’accesso venoso periferico” , composta da 3 prodotti distinti]. La ricorrente è risultata seconda classificata.

2. - Con il ricorso in esame, impugna la deliberazione con la quale il direttore generale della A.T.S. Sardegna ha aggiudicato la fornitura di cui al predetto Lotto 1 alla società Prodifarm S.p.A. , nonché gli altri atti della procedura meglio descritti in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base di plurimi motivi, essenzialmente incentrati sulla difformità tra i prodotti offerti dalla aggiudicataria e quanto richiesto dalla lex specialis di gara, come emergerà dalla successiva trattazione delle singole censure.

3. - Si è costituita in giudizio la A.T.S. Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. - Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Prodifarm S.p.A. , concludendo per il rigetto del ricorso principale e proponendo, altresì, ricorso incidentale con il quale contesta gli atti della procedura di gara nella parte in cui la stazione appaltante non ha rilevato la difformità dell’offerta presentata dalla Vacutest K s.r.l. rispetto alle prescrizioni del bando e non ha conseguentemente disposto l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta della ricorrente principale.

5. - All’udienza pubblica del 4 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. - Il ricorso principale è fondato e deve essere accolto, per le ragioni esposte di seguito.

7. - La società odierna ricorrente principale deduce, con il primo motivo, la violazione degli articoli 1, 5, 6 e 9 del disciplinare, per l’incompletezza dell’offerta presentata dalla aggiudicataria per i prodotti ricompresi nel Lotto 1, identificati alle voci 13, 14, 34 e 37 del capitolato tecnico;
eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria e di motivazione per l’omessa verifica della completezza e conformità dell’offerta Prodifarm ;
violazione dell’art. 68, comma 7, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, in tema di principio di equivalenza, sia sotto il profilo della inapplicabilità di tale principio nel caso di specie, sia per la mancata dimostrazione, da parte della aggiudicataria, della effettiva equivalenza dei prodotti offerti rispetto a quelli richiesti dal capitolato tecnico e la omessa verifica di questi profili da parte della stazione appaltante in sede di valutazione dell’offerta presentata da Prodifarm .

Con il secondo motivo, i medesimi vizi vengono sollevati con riferimento all’offerta della Prodifarm relativa alla voce 3, parte B, del Lotto 1.

8. - I motivi possono essere trattati congiuntamente, considerato che – come emerge dalla pur sintetica esposizione di cui sopra – le censure sono incentrate sulle questioni relative alla conformità dell’offerta dell’aggiudicataria e alla eventuale applicabilità del principio di equivalenza.

9. - In linea di fatto, occorre precisare che non è contestata fra le parti la difformità dell’offerta presentata dalla aggiudicataria Prodifarm , nelle parti censurate dalla ricorrente principale.

In effetti, sia la A.T.S. Sardegna, sia la stessa controinteressata muovono dalla premessa che, per i prodotti sopra indicati (voci 13, 14, 34 e 37, Lotto 1, parte A – Provette ;
voce 3, parte B - “Presidi per l’accesso venoso periferico” , del Lotto 1), i prodotti offerti dalla aggiudicataria si discostano, per le loro specifiche tecniche, da quanto richiesto nel capitolato tecnico;
e sono stati valutati come conformi esclusivamente in base alla loro equivalenza tecnica (si veda pag. 8 della memoria di costituzione della A.T.S. Sardegna, in cui si sostiene che «per quanto attiene l’offerta della Ditta Prodifarm Lotto 1 voci , 13, 14, 34,37, detta società ha prodotto dichiarazione ai sensi dell’articolo 68 .D.lgs 50/2016 di partecipazione con prodotti “equivalenti” lotto 1 voci 34, 37» ;
per quanto concerne la posizione della controinteressata, si legga quanto riferito dalla medesima alla pag. 14 della memoria del 20.11.2017: «La deducente Prodifarm, nel corso della gara ha correttamente comunicato […] di non essere in possesso di una provetta con tali contraddittorie caratteristiche e ha, conseguentemente, offerto provette che potessero soddisfare nel maggior grado possibile (in maniera sicuramente equivalente, se non addirittura superiore, come peraltro ha avuto modo di verificare la Commissione giudicatrice) le specifiche di gara […] » ).

Inoltre, sempre in linea di fatto, dall’esame del capitolato tecnico (cfr. doc. 3 di parte ricorrente) emerge che l’amministrazione appaltante, nel descrivere i prodotti oggetto della fornitura (e in specie del Lotto 1, della cui aggiudicazione si controverte) si è avvalsa della facoltà prevista e disciplinata dall’art. 68, comma 5, lettera b), del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), formulando le specifiche tecniche sia in termini di requisiti funzionali e prestazionali, sia attraverso il richiamo delle norme tecniche europee e internazionali adottate dagli organismi europei di normalizzazione (si leggano, sul punto, le pagine da 1 a 4 del capitolato tecnico, sopra citato). Correttamente, pertanto, la difesa dell’amministrazione resistente sostiene l’applicabilità alla procedura di gara del principio di equivalenza di cui ai commi 7 e 8 dell’art. 68 cit., secondo cui «le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche» .

10. - Il punto, tuttavia, è contestato dalla ricorrente principale sotto diversi profili, così riassumibili:

a) il principio di equivalenza non sarebbe applicabile alla procedura di gara di cui trattasi, poiché la lex specialis nulla prevedeva in proposito (mentre, ad avviso della ricorrente, l’applicazione del principio richiederebbe sempre un espresso recepimento da parte del bando);

b) in ogni caso, l’aggiudicataria non ha presentato in gara le necessarie dichiarazioni di equivalenza, né ha dato prova della asserita equivalenza tra i prodotti offerti e quelli prescritti dal capitolato, come imposto dalla norma di cui all’art. 68, comma 7, cit.;

c) infine, la commissione aggiudicatrice non ha, comunque, effettuato la valutazione di equivalenza.

11. - Il rilievo sub a) è manifestamente infondato, atteso che l’applicabilità del principio di equivalenza non può essere subordinata all’inserimento di una apposita clausola nella legge di gara, e quindi a una decisione discrezionale della stazione appaltante;
e ciò sia perché l’art. 68 del codice dei contratti pubblici (così come, peraltro, l’antecedente costituito dall’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006) non prevede alcuna disposizione in tal senso, sia perché una tale soluzione interpretativa pregiudicherebbe in maniera sostanziale l’integrazione dei principi fondamentali di cui il principio di equivalenza è espressione, ossia la tutela della più ampia concorrenzialità tra gli operatori economici che aspirano all’affidamento di commesse pubbliche e il più tradizionale principio del favor partecipationis (sul punto si veda, recentemente, Cons. St., sez. III, 2 marzo 2018, n. 1316). Che non sia necessaria, per l’applicazione del principio di equivalenza, una espressa indicazione del bando di gara trova, inoltre, conferma, nel tenore dell’art. 68, comma 7, cit., che paralizza il potere dell’amministrazione appaltante di escludere o ritenere inammissibili le offerte non conformi ove l’offerente dimostri che il bene o il prodotto presentato soddisfa le esigenze espresse dall’amministrazione attraverso le specifiche tecniche. Norma il cui unico presupposto è costituito (non dal preteso inserimento di una corrispondente clausola del bando, ma) dalla scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di avvalersi della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche (secondo le modalità di cui al comma 5, lettere a) e b), del medesimo art. 68), attraverso il loro inserimento nei documenti di gara (art. 68, comma 1, cit.;
sul punto si veda l’esatto rilievo del Consiglio di Stato, Sezione Terza, 11 settembre 2017, n. 4282, secondo cui « [i] n definitiva, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche, non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto.» ).

La sfera delle necessarie valutazioni riservate all’amministrazione appaltante si colloca, quindi, non nella fase di predisposizione del bando ma in quella, logicamente e cronologicamente successiva, della verifica che l’offerta dell’operatore economico sia assistita dalla dichiarazione di voler formulare un’offerta in termini di equivalenza e dalla prova di detta equivalenza;
e della necessaria valutazione tecnica circa la equivalenza tra quanto offerto dall’operatore economico e quanto richiesto in sede di gara.

12. - I profili da ultimo indicati riassumono anche le ulteriori censure della ricorrente (rilievi sub b) e c), di cui sopra).

Le anzidette censure meritano accoglimento.

Dalla documentazione versata in atti, risulta che la dichiarazione di equivalenza (ovvero, la manifestazione della volontà della Prodifarm di partecipare alla gara con prodotti equivalenti) è stata in vario modo introdotta in sede procedimentale per quanto concerne le voci 34 e 37 del Lotto 1 – parte A, nonché per la voce 3, Lotto 1, parte B, del capitolato tecnico [si veda doc. 11 di parte ricorrente e docc. 16 (per la voce 34), 17 (per la voce 37), 18 (per la voce 3, Lotto 1, parte B), depositati dalla controinteressata].

Non sono state prodotte, invece, le attestazioni di equivalenza, e la relativa dimostrazione e prova, per i prodotti di cui alle voci 13 e 14 del Lotto 1, parte A - Provette .

In ordine a tali voci, la controinteressata sostiene che le provette offerte sono adeguate in quanto «la prescrizione della legge di gara, sullo specifico punto, deve essere interpretata nei termini più consoni alle finalità per cui essa è stata posta […]. In particolare, vale sottolineare che la prescrizione “provetta da siero, senza alcun additivo, utilizzabile per il monitoraggio farmacologico/dosaggio degli elementi in tracce su campioni di sangue e la raccolta di liquido cefalorachidiano (liquor)” dal punto di vista tecnico-scientifico non può che essere interpretata […] alla luce delle c.d. “leges artis” del settore di riferimento» (cfr. memoria del 20.11.2017, pagg. 12-13). La controinteressata prosegue sostenendo di aver comunicato, nel corso della gara (il riferimento è alla formulazione di quesito sul punto, il quesito n. 3: cfr. doc. 4 della ricorrente principale), di non essere in possesso di una provetta con tali caratteristiche «e ha, conseguentemente, offerto provette che potessero soddisfare nel maggior grado possibile (in maniera sicuramente equivalente, se non addirittura superiore, come peraltro ha avuto modo di verificare la Commissione giudicatrice) le specifiche di gara […] » .

Tuttavia, la replica difensiva della controinteressata non coglie nel segno.

In realtà, mentre risultano prodotte (conformemente alla disciplina dettata dall’art. 68, commi 7 e 8, più volte richiamati) le dichiarazioni di equivalenza per i prodotti di cui alle voci 34 e 37 del Lotto 1 – parte A, e alla voce 3, Lotto 1, parte B, del capitolato tecnico (come si è già veduto sopra), non è in alcun modo provato che in sede di gara la Prodifarm abbia presentato la dichiarazione di equivalenza e la relativa documentazione probatoria, con riguardo alle voci 13 e 14 del Lotto 1, parte A.

In effetti, ciò non è nemmeno affermato dalla stessa controinteressata che, infatti, nella memoria richiamata, si limita a predicare una asserita equivalenza delle provette offerte senza allegare alcun supporto probatorio documentale che dimostri che il tema della equivalenza per le voci 13 e 14 sia stato correttamente introdotto nel procedimento di gara. Ed è del tutto evidente che una tale equivalenza non può essere predicata e accertata nel presente giudizio, sulla scorta delle asserzioni difensive.

13. - Da quanto appena evidenziato, ne deriva come conseguenza che l’offerta presentata dalla aggiudicataria Prodifarm S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto difforme dalle prescrizioni imposte dal capitolato tecnico. Il ricorso principale, pertanto, deve essere accolto sotto questo profilo, con assorbimento delle restanti censure.

14. - Occorre, quindi, procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Prodifarm .

15. - Con il primo motivo dell’incidentale, la Prodifarm deduce la illegittimità della mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale, per la violazione della legge di gara, con particolare riferimento alle voci dalla 5 alla 12, del Lotto 1, parte A (riferite a “provette da siero con gel separatore” e a “provette da siero con attivatore e con gel” ), del capitolato tecnico. Si sostiene, infatti, che all’offerta della Vacutest K , contrariamente a quanto prescritto dal disciplinare di gara, sarebbe stata allegata una documentazione tecnica priva di carattere scientifico.

Il motivo non è fondato, ove si tenga conto che il capitolato tecnico si limitava a richiedere (per le provette con gel separatore) la produzione di «documentazione che comprovi l’assenza di interferenza per il dosaggio di ormoni e farmaci», proveniente «preferibilmente da parte terza» (cfr. doc. 4, pag. 2, prodotto dalla ricorrente incidentale), senza pretendere che la predetta documentazione avesse valore scientifico.

16. - Con il secondo motivo, deduce la difformità dell’offerta Vacutest K , rispetto a quanto richiesto dal capitolato, per le voci 13 e 14 del Lotto 1, parte A ( “Provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor” ), in quanto «tali provette non risultano essere adatte […] per l’allestimento di un campione di siero destinato al monitoraggio farmacologico e al dosaggio degli elementi in tracce. [Inoltre] K non ha presentato alcuna documentazione in merito a tali destinazioni d’uso» .

La censura è, per un verso, inammissibile per genericità, posto che non sono in alcun modo evincibili le ragioni della asserita inidoneità tecnica;
per altro verso, è infondata, giacché il capitolato non prevedeva alcun onere a carico degli offerenti in punto di prova o documentazione tecnica da allegare all’offerta delle provette di cui alle voci 13 e 14 del lotto in questione.

17. - Anche il terzo motivo dell’incidentale (con cui si contesta la difformità dell’offerta della Vacutest per la voce 3, parte B, del Lotto 1) non merita di essere accolto, ove si consideri che la descrizione della relativa voce di capitolato ( “Aghi sterili per prelievo multiplo sottovuoto varie misure tra cui obbligatoriamente G20 – G21 – G22” ) non precludeva l’offerta anche di aghi preassemblati con la camicia.

18. - In conclusione, il ricorso incidentale deve essere integralmente respinto.

19. - Per le ragioni sopra esposte, deve essere accolto il ricorso principale e conseguentemente deve essere disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e degli altri atti impugnati.

20. - La ricorrente principale, inoltre, ha chiesto, previa dichiarazione di inefficacia ai sensi degli articoli 121, lettera c) e d), e 122, del codice del processo amministrativo, di subentrare nel contratto di fornitura eventualmente stipulato nelle more del giudizio;
in particolare, segnala che con determinazione del direttore della ASSL di Carbonia n. 363 del 30 gennaio 2018, è stata autorizzata la stipula di un contratto di fornitura quadriennale, a far data dal 1 febbraio 2018 e fino al 31 gennaio 2022, per i prodotti di cui al Lotto 1, per l’importo di euro 586.585,76.

21. - Le domande (di inefficacia del contratto e di subentro nel medesimo) debbono essere accolte.

Occorre considerare, in primo luogo, che dall’annullamento dell’aggiudicazione (originariamente disposta in favore della società Prodifarm S.p.A. ) discende il correlativo obbligo dell’amministrazione appaltante di adottare il pertinente provvedimento di aggiudicazione in favore di Vacutest K , seconda classificata (fatta salva la verifica dei requisiti, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del codice dei contratti pubblici).

In secondo luogo, appurato il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, ne discende, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, l’inefficacia del contratto o dei contratti stipulati nelle more del giudizio di cognizione, non sussistendo ragioni attinenti agli interessi delle parti della vicenda esaminata che inducano il Collegio a preservarne gli effetti. Anche per quanto concerne la «possibilità di subentrare nel contratto» (ulteriore elemento cui l’art. 122 cit. subordina la dichiarazione di inefficacia del contratto), occorre osservare come - sul punto – l’amministrazione non ha prospettato particolari difficoltà o impedimenti.

Occorre, peraltro, stabilire la decorrenza dell’inefficacia.

Considerata la particolare natura e la delicatezza delle forniture oggetto della gara, che emerge agevolmente da quanto riferito sopra, il Collegio ritiene di far cessare gli effetti dei contratti stipulati a decorrere dal ventesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza.

22. - Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, formulata dalla ricorrente principale per il ristoro dei danni subiti per la mancata esecuzione delle forniture nel periodo relativo ai contratti nelle more stipulati, la stessa non può essere accolta, considerato che la ricorrente (su cui grava, secondo la regola dell’art. 2697 del codice civile, il relativo onere probatorio) non ha in alcun modo dimostrato l’entità dei danni lamentati.

23. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.