Pubblicato il 22/06/2017

N. 03417/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05624/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5624 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Comune di Mondragone in persona del Sindaco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M D, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, 19;

contro

Regione Campania in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati E B e T Tla, con domicilio eletto presso lo studio E B in Napoli, via S. Lucia, 81 c/o Avvoc. Regionale;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Brigida, 39;

per l'annullamento

a) del decreto dirigenziale n. 157 del 2014 della "Giunta Regionale della Campania, Dipartimento della Salute e delle Risorse naturali - Politica del Farmaco e Dispositivi", trasmesso a mezzo p.e.c. il 31.07.2014 con nota prot. n. 2014.0532758, recante la dichiarazione di decadenza del Comune di Mondragone dal diritto di prelazione della sede farmaceutica n. 7;

b) della nota di diffida ad adempiere prot. 0336858 del 16.05.2014 della Regione Campania notificata a mezzo p.e.c. al Comune di Mondragone il 20.05.2014;

c) della nota di diffida ad adempiere prot. 0168380 del 10.03.2014 della Regione Campania, mai notificata al Comune di Mondragone;

e, con primi e secondi motivi aggiunti depositati, rispettivamente, il 27.05.2015 e il 17.06.2015:

a) del decreto dirigenziale n. 75 del 18.03.2015 della "Giunta Regionale della Campania, Dipartimento della Salute e delle Risorse Naturali — Direzione Generale per la Tutela della Salute e Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale, U.O.D. 8 — Politica del Farmaco e Dispositivi", trasmesso a mezzo p.e.c. il 24.03.2015, recante la pubblicazione dell'elenco delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio di cui al Bando approvato con D.D. 13/2009, nella parte in cui inserisce tra le sedi disponibili anche la sede farmaceutica n. 7 del Comune di Mondragone;

b) della nota prot. n. 2015.0203240 del 24.03.2015 recante trasmissione del parere di cui alla precedente lett. a);

c) del parere reso dall'Avvocatura Regionale con nota prot. n. 0111002 del 18.02.2015, esibito in data 22.05.2015, richiamato del Decreto Dirigenziale n. 75 del 18.03.2015;

C) con terzi motivi aggiunti, depositati il 17.06.2016:

a) della nota prot. n. 2016.0257659 del 14.04.2016, depositata in giudizio il 18.04.2016, con cui la Giunta Regionale della Campania - Dip. 52 - D.G. 04 - U.O.D. 8 ha confermato la decadenza del Comune di Mondragone dal diritto di prelazione della Sede farmaceutica n. 7;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale degli atti impugnati, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania in persona del Presidente p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2017 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. L’Amministrazione comunale ricorrente impugna, con il ricorso introduttivo, il decreto dirigenziale regionale recante la dichiarazione di decadenza dal diritto di prelazione della sede farmaceutica n. 7 e, con successivi motivi aggiunti, dapprima, il decreto di pubblicazione dell'elenco delle sedi farmaceutiche resesi conseguentemente disponibili per il privato esercizio, nonché, successivamente, la nota interna di conferma della predetta decadenza.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione e falsa applicazione della legge 475/1968, della legge n. 362/1991, del d.P.R. n. 1275/1971, degli art. 1 e 21 septies della legge n. 241/1990, e, in particolare, dei principi di economicità ed efficienza della P.A., dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, dell’art. 1454 c.c., dell’art. 114 del c.p.a., degli artt. 3, 25, 32 e 97 della Costituzione e della L.R. n. 16/2014;

b) eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, inesistenza, carenza ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà, incongruità del termine di diffida, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta.

III. Si è costituita l’Amministrazione regionale e ha interposto intervento ad opponendum l’ordine dei farmacisti provinciale: entrambi hanno eccepito, preliminarmente, in rito, il difetto di giurisdizione e l’inammissibilità del ricorso, concludendo, poi, nel merito per il rigetto.

IV. All’udienza pubblica del 4.04.2017, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

IV.

1. Va in primo luogo esaminata la pregiudiziale questione di giurisdizione.

IV.

1.1. La stessa è infondata.

La Suprema Corte ha, al riguardo, chiarito che "la posizione di vantaggio, riconosciuta all'ente territoriale della legge 2 aprile 1968, n. 475 (art. 9 e 10 su sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione), ancorché venga qualificata dalla citata legge come diritto di prelazione, ha natura e consistenza di mero interesse legittimo", poiché "il diritto si inserisce nell'ambito dei provvedimenti amministrativi .... circa l'individuazione delle sedi vacanti o delle nuove sedi di farmacie e l'acquisizione all'ente della sede in virtù della prelazione non esenta l'ente dal dover richiedere ed ottenere per poter aprire ed esercitare la farmacia l'autorizzazione della competente autorità, elementi questi che nonostante gli eventuali vincoli posti dalla legge a tutela di situazioni preferenziali dell'uno o dell'altro soggetto configurano espressioni di poteri autoritativi rivolti in via preminente al perseguimento di esigenze di ordine generale" (cfr. Cass., SS.UU., 17.06.1988, n. 4132;
Cass., SS.UU., 19.02.1983, n. 1282).

IV.

1.2. Con riguardo all’eccezione di inammissibilità per omessa notifica ai controinteressati, titolari o aspiranti alla sede in quanto partecipanti al concorso, non può non rilevarsi che, nel processo amministrativo, l’onere di notifica sussiste esclusivamente nei confronti del controinteressato in senso tecnico, da individuarsi in colui che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, dunque, di natura equale e contraria a quella dell’interesse di parte ricorrente, e sia nominativamente individuato nel provvedimento gravato ovvero facilmente individuabile. Tale evenienza non ricorre nel caso all’esame, non riguardando gli atti impugnati specifici destinatari altrimenti individuabili.

IV.

1.3. Parimenti da disattendere è l’eccezione in rito di inammissibilità dell'odierno gravame fondata sul rilievo che gli atti di decadenza oggetto di impugnativa non avrebbero valore provvedimentale ma di mero accertamento dei presupposti della decadenza individuati ex lege e, in ogni caso, dal carattere meramente confermativo rispetto ai precedenti atti di diffida inviati dalla Regione.

Ora, i richiamati atti presupposti, in considerazione della natura propedeutica, sono invero, di per sé, privi di un'autonoma e diretta potenzialità lesiva, che è, invece, ravvisabile, nei provvedimenti definitivi di decadenza oggetto di impugnativa, caratterizzati dall'attualità, concretezza ed effettività della lesione ( ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 ottobre 2015, n. 4867).

Né, d’altro canto, è possibile, sic et simpliciter , richiamare, ai fini della qualificazione dei provvedimenti gravati quale atti meramente confermativi, la disciplina civilistica della diffida ad adempiere (cd. denunciatio ), entro un termine essenziale, i cui effetti risolutivi e caducatori sarebbero dunque riconducibili unicamente all’inutile decorso, essendone in contestazione, nel caso all’esame, proprio la tempestiva conoscenza.

V. Ciò posto, il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è infondato.

V.

1. Quanto alla vicenda all’esame, occorre premettere in fatto che, per quanto di specifico interesse:

a) in data 11.09.2008 la Giunta Comunale con delibera n. 123 stabiliva di esercitare, ai sensi degli artt. 9 e 10 della l. n. 475/1968, il diritto di prelazione per l’assunzione della gestione della sede farmaceutica di nuova istituzione;

b) con delibera n. 88 del 29.10.2012 la medesima Giunta localizzava il settimo esercizio farmaceutico nella località “Le Vagnole”, in località periferica rispetto al centro urbano, già servito;

c) avvalendosi degli strumenti di gestione delle farmacie comunali previsti dall'art. 9 della L. 475/1968, con Delibera di Consiglio Comunale n. 33 del 9.09.2013, la medesima Amministrazione locale decideva, altresì, di far ricorso alla Farcom S.p.a., società di capitali mista pubblico-privata (partecipata al 70% dal Comune), per la gestione della sede farmaceutica già oggetto di prelazione;

d) con lettera del 10.03.2014, della quale non è stata fornita prova dell’avvenuto ricevimento essendo stata inviata ad un erroneo indirizzo p.e.c., l’Amministrazione regionale diffidava il Comune ricorrente ad adempiere, nel termine di 120 gg., all’onere di adottare gli atti necessari per la conclusione del procedimento di apertura della sede farmaceutica in gestione comunale;

e) con la successiva nota del 16.05.2014, la medesima Amministrazione regionale, richiamando la precedente predetta diffida del 10.03.2014, rappresentava al Comune che in data 8.07.2014 sarebbe definitivamente scaduto il termine perentorio per la presentazione di tutti gli atti necessari al rilascio dell’autorizzazione regionale per l’apertura della nuova farmacia, con conseguente avvio, in caso di perdurante inadempienza, della procedura per la dichiarazione di decadenza;

f) con provvedimento del 29 luglio 2014, impugnato con il ricorso introduttivo, veniva dichiarata la decadenza dell’Amministrazione comunale dalla prelazione esercitata, non ritenendosi a quella data prodotti gli atti concernenti la concreta adozione della forma di gestione scelta sia sul piano economico finanziario che quanto all’affidamento della direzione tecnica e all’individuazione dei locali per l’esercizio della farmacia;

g) immediatamente dopo l'emissione del decreto recante la decadenza dal diritto, la Regione Campania, con l'art. 1 comma 193, della Legge Regionale n. 16 del 7.08.2014, disponeva che: “I Comuni della Regione Campania che hanno esercitato il diritto di prelazione sulle rispettive sedi farmaceutiche, in applicazione degli articoli 9 e 10 della legge 2 aprile 1968, n.475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), devono trasmettere entro e non oltre il 31 dicembre 2014, al competente Ufficio regionale, tutti gli atti propedeutici al rilascio della prescritta autorizzazione regionale”;

h) sospesi cautelativamente gli effetti decadenziali anche alla luce della normativa regionale sopravvenuta, con Delibera di G.C. n. 159 del 10.11.2015, recante l'approvazione definitiva del "Nuovo Piano Generale di localizzazione delle sedi farmaceutiche nel territorio del Comune di Mondragone", adottato con D.G.C. n. 135 del 25.09.2015, veniva confermata la nuova localizzazione della 7^ sede farmaceutica;

i) il 19.10.2015 il Consiglio di Amministrazione della Farcom S.p.a. deliberava «all'unanimità la nomina del dott. L C quale Direttore Tecnico della VII Sede»;

l) in data 28.11.2015, infine, il Comune di Mondragone presentava alla Regione Campania richiesta di autorizzazione all'apertura della 7^ Sede farmaceutica a gestione comunale.

A) decreto dirigenziale n. 157 del 29.07.2014 (decadenza dalla prelazione)

V.