N. 00707/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00564/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 564 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. V S, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza Via del Gallitello n. 177;

contro

Comune di Bella, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. G B, con domicilio eletto in Potenza Via del Gallitello n. 89;

nei confronti di

-S S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
-Cooperativa Messina Costruzioni, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
- N S M, non costituito in giudizio;
- V C, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

-della Determinazione n. 78 del 27.4.2015, nella parte in cui il Responsabile del Settore Appalti del Comune di Bella ha escluso dalla gara la C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. ed ha emanato in favore dell’impresa S S.r.l. il provvedimento di aggiudicazione definitiva, per l’affidamento dei lavori di adeguamento, ristrutturazione e manutenzione delle strade comunali Poggio Lungo, Toppa Castelluccio, Limitoni, Serra di Ciccio 1 e Serra di Ciccio bis, Carlotta e Lagarelli, Castelluccio del Principe, Fiumara Mafrino, Serradenti e Carpineta;

-del verbale, redatto dal seggio di gara il 27.3.2015;

-della lettera invito alla procedura negoziata del 9.3.2015, nella parte in cui non prevede i pesi ed i punteggi e/o subpesi ed i subpunteggi da assegnare ai criteri di valutazione;

con l’atto di motivi aggiunti:

-della Determinazione del Responsabile del Settore Appalti n. 156 del 14.7.2015, con la quale è stata revocata, ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, la precedente Determinazione n. 78 del 27.4.2015, impugnata con il ricorso introduttivo;

-della Delibera n. 70 del 16.7.2015, con la quale la Giunta comunale ha demandato al Responsabile del Settore Appalti l’attivazione di tutti gli atti amministrativi, necessari per l’esecuzione e la rendicontazione dei lavori entro il termine stabilito per l’utilizzo del contributo comunitario di finanziamento;

-della Determinazione del Responsabile del Settore Appalti n. 167 del 22.7.2015, con la quale i suddetti lavori sono stati affidati, ai sensi dell’art. 125, comma 6, lett. d), D.Lg.vo n. 163/2006, alla S S.r.l. per l’importo di € 174.278,29 ed alla Cooperativa Messina Costruzioni per l’importo di € 47.647,78 (con la medesima Determinazione, ai sensi degli artt. 91, comma 2, e 125, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006, sono stati conferiti ai geometri N S M e V C gli incarichi per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e per il frazionamento ed immissione nella mappa della viabilità esistente delle strade non riportate catastalmente);

nonché per la condanna

del Comune intimato al risarcimento del danno emergente, relativo alle spese affrontate per la partecipazione alla gara, del lucro cessante, individuato nel mancato utile derivante dall’esecuzione dell’appalto, e del danno cd. curricolare, per non poter indicare l’importo dell’appalto di cui è causa al momento del rinnovo dell’attestazione SOA per la categoria OG3, quantificati nel ricorso introduttivo e nell’atto di motivi aggiunti complessivamente nel 20/25% dell’importo a base di gara oppure nelle somme risultanti dall’applicazione da parte del Tribunale adito del criterio equitativo ex art. 1226 C.C. e poi con l’allegato alla memoria dell’1.9.2015 in complessivi € 61.640,30 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, di cui: € 4.333,36 a titolo di danno emergente (spese per la partecipazione alla gara);
€ 21.666,84 a titolo di lucro cessante;
€ 6.500,05 per il danno cd. curricolare;
€ 6.500,05 per il mancato ammortamento delle attrezzature;
€ 14.640,00 per le spese legali;
€ 8.000,00 per il rimborso del Contributo Unificato;

Visti il ricorso introduttivo, l’atto di motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2015 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti V S e G B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Determinazione n. 370 del 31.12.2014 il Comune di Bella indiceva una procedura negoziata ex art. 122, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006, senza la preventiva pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento dei lavori di adeguamento, ristrutturazione e manutenzione delle strade comunali Poggio Lungo, Toppa Castelluccio, Limitoni, Serra di Ciccio 1 e Serra di Ciccio bis, Carlotta e Lagarelli, Castelluccio del Principe, Fiumara Mafrino, Serradenti e Carpineta, con importo a base di gara di € 221.926,07, finanziati dalla Regione con il contributo comunitario del Programma di Sviluppo Rurale Basilicata 2007/2013, la cui erogazione risultava risolutivamente condizionata nel caso di non ultimazione dei lavori entro il 24.6.2015.

Con lettera del 9.3.2015 il Comune invitava 12 imprese a presentare l’offerta entro il termine perentorio delle ore 13,30 del 26.3.2015, prevedendo:

1) ai fini dell’ammissione, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 e della Categoria OG3;

2) i seguenti criteri di valutazione: a) massimo 60 punti all’impresa che avrebbe offerto “l’importo maggiore dei lavori da eseguirsi oltre quelli previsti in progetto, lavori della stessa tipologia di quelli appaltati”;
b) massimo 40 punti all’impresa che avrebbe offerto “il maggior tempo di manutenzione ordinaria dell’intera strada su cui si interviene, espresso in mesi”;

3) l’obbligo di confezionare le offerte in un plico, che doveva includere due buste, di cui una contenente la documentazione amministrativa ed un’altra contenente l’importo dei lavori aggiuntivi ed i mesi di manutenzione ordinaria;

4) all’art. 14 gli obblighi dell’aggiudicatario tra cui, al punto 3, la prestazione della cauzione definitiva ex art. 113 D.Lg.vo n. 163/2006 e, al punto 4, la presentazione della “polizza fideiussoria a garanzia della manutenzione ordinaria pari al 10% dell’importo contrattuale, con pagamento della cauzione in un’unica soluzione per l’intero periodo offerto in sede di gara”, specificando che “la suddetta polizza dovrà essere comprensiva della responsabilità CAR pari all’importo contrattuale”.

Nella seduta pubblica del 27.3.2015 il seggio di gara apriva i plichi delle 10 offerte pervenute e, precisamente, prima le buste contenenti la documentazione amministrativa e, poi, le buste contenenti le offerte relative ai lavori aggiuntivi ed ai mesi di manutenzione ordinaria, stilando la seguente graduatoria: 1° posto Edilstrade di Santoro Canio e Giuseppe con il punteggio complessivo di 75,65 punti, di cui 35,65 punti, per aver offerto € 62.560,81 di lavori in più e 40 punti, per aver offerto 1189 mesi di manutenzione ordinaria;
2° posto C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. con il punteggio complessivo di 66,06 punti, di cui 60 punti per € 105.300,00 di lavori aggiuntivi e 6,06 punti per 180 mesi di manutenzione ordinaria;
3° posto S S.r.l. con il punteggio complessivo di 60,77 punti, di cui 59,83 punti per € 105.000,00 di lavori aggiuntivi e 0,94 punti per 28 mesi di manutenzione ordinaria;
4° posto Cooperativa Messina Costruzioni con il punteggio complessivo di 60,34 punti, di cui 58,12 punti per € 102.000,00 di lavori aggiuntivi e 2,22 punti per 66 mesi di manutenzione ordinaria.

Con nota del 2.4.2015 il Responsabile del Settore Appalti faceva presente all’impresa C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. che la sua offerta era stata ritenuta sospetta di anomalia in relazione ai mesi di manutenzione offerti, per cui veniva chiesto, a pena di esclusione dell’offerta, di presentare “entro e non oltre 15 giorni”: a) il costo ipotizzato di manutenzione per i mesi offerti;
b) il certificato di iscrizione alla CCIAA, per verificare la durata dell’impresa;
c) la “dichiarazione del legale rappresentante dell’agenzia assicuratrice, sottoscritta con firma autenticata, con la quale lo stesso si impegni al rilascio della polizza richiesta dal punto 14.4 della lettera invito”.

L’ impresa trasmetteva la documentazione richiesta, tra cui una nuova bozza di polizza di assicurazione, sottoscritta dal legale rappresentante della compagnia La Finanziaria Consorzio di Garanzia Fidi, che conteneva in calce il seguente impegno: “con la presente appendice, che forma parte integrante e sostanziale della polizza, la stessa si intende estesa a tutti i rischi della costruzione di opere civili (C.A.R.-Contractor All Risks) così come previsto dal punto 14 del bando”.

Con Determinazione n. 78 del 27.4.2015 il Responsabile del Settore Appalti, dopo aver richiamato l’art. 86, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006:

1) escludeva dalla gara le offerte delle imprese, classificatesi al 1° ed al 2° posto, in quanto venivano ritenute anomale con riferimento all’obbligazione della manutenzione ordinaria, poiché non avevano presentato la polizza fideiussoria e la garanzia, previste dal punto 14.4 della lettera invito per l’intero periodo di manutenzione ordinaria offerto: in particolare la Edilstrade di Santoro Canio e Giuseppe aveva presentato una dichiarazione di una compagnia di assicurazione, che prevedeva una garanzia di 5 anni, di molto inferiore al periodo di manutenzione offerto per la durata di oltre 99 anni e non contemplava l’assicurazione CAR, mentre la C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. aveva esibito una bozza di fideiussione, che risultava priva della polizza CAR e non corrispondeva a quella contemplata dalla lettera invito;

2) emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa S S.r.l..

La C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. prima con istanza ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 dell’11.5.2015 ha comunicato l’intenzione di proporre gravame in sede giurisdizionale e poi con il presente ricorso, notificato il 25/28.5.2015 e depositato il 27.5.2015, ha impugnato la Determinazione n. 78 del 27.4.2015, il verbale del seggio di gara del 27.3.2015 e la lettera invito del 9.3.2015, deducendo:

1) con riferimento al provvedimento di esclusione: a) la violazione del punto 14.4 della lettera invito, in quanto tale disposizione disciplinava gli obblighi dell’aggiudicatario e non anche i requisiti di ammissione alla gara e/o la giustificazione dell’anomalia delle offerte, mentre la ricorrente non era stata ancora dichiarata aggiudicataria della gara, per cui risultava sufficiente l’impegno del fideiussore a presentare la polizza ad aggiudicazione avvenuta;
b) la violazione degli artt. 87, comma 1, e 88 D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto il giudizio di anomalia dell’offerta ed il conseguente provvedimento di esclusione erano stati adottati direttamente, senza aver prima richiesto le precisazioni per iscritto e/o aver disposto la convocazione della ricorrente;

2) con riferimento alle modalità di svolgimento della gara, indetta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: a) la violazione dell’art. 84, commi 1 e 2, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto le offerte dovevano essere valutate, anche sotto il profilo della loro congruità, da una Commissione giudicatrice e non dal seggio di gara;
b) la violazione dell’art. 86, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto ai sensi di tale norma potevano ritenersi anomale soltanto le offerte che avevano conseguito un punteggio superiore ai quattro quinti dei punteggi massimi stabiliti dalla lex specialis sia nella valutazione delle offerte economiche, sia nella valutazione delle offerte tecniche;

3) con riferimento alla lettera di invito del 9.3.2015, la violazione dell’art. 83 D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 120 DPR n. 207/2010, atteso che non erano stati indicati i pesi ed i punteggi e/o i subpesi ed i subpunteggi da assegnare ai criteri di valutazione.

Con Ordinanza n. 72 del 10.6.2015 è stata accolta l’istanza cautelare e disposta la riammissione in gara dell’impresa ricorrente con fissazione dell’Udienza Pubblica per il 23.9.2015.

Intanto, con istanza del 19.5.2015 il Comune di Bella aveva chiesto alla Regione “il massimo della proroga concedibile” del termine del 24.6.2015, stabilito per l’utilizzo del contributo comunitario, con il quale era stato finanziato l’appalto in esame, evidenziando che la C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. con istanza ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 dell’11.5.2015 aveva manifestato l’intenzione di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Successivamente con nota del 4.6.2015 il Comune inviava alla Regione la copia del ricorso introduttivo del presente giudizio.

Con atto del 7.7.2015 la Regione ha concesso la “proroga fino al 30.8.2015”, specificando che si trattava di un “termine assolutamente perentorio per il completamento delle opere e per la rendicontazione finale”.

Con Determinazione n. 156 del 14.7.2015 il Responsabile del Settore Appalti ha revocato, ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, impugnato con il ricorso introduttivo, atteso che “è necessaria una nuova valutazione dell’opportunità” della Determinazione n. 78/2015, “rilevata l’obbligatorietà di eseguire e rendicontare i lavori entro il 30.8.2015”, in quanto la proroga del finanziamento della Regione fino a tale data “ha determinato un mutamento della situazione di fatto”, e “la Determina 78/2015, alla data del 23.9.2015, non sarà più idonea a produrre i fatti e gli atti per la quale è stata emessa”.

Con Delibera n. 70 del 16.7.2015 la Giunta comunale ha demandato al Responsabile del Settore Appalti l’adozione di tutti gli atti amministrativi, necessari per l’esecuzione e la rendicontazione dei lavori entro il termine stabilito per l’utilizzo del contributo comunitario di finanziamento.

Con Determinazione n. 167 del 22.7.2015 il Responsabile del Settore Appalti, ai sensi dell’art. 125, comma 6, lett. d), D.Lg.vo n. 163/2006, ha affidato i lavori in questione alla S S.r.l. per l’importo di € 174.278,29 ed alla Cooperativa Messina Costruzioni per l’importo di € 47.647,78, “stante l’urgenza di eseguire e rendicontare i lavori di che trattasi, in considerazione della scadenza improrogabile del 30.8.2015, data ultima per scongiurare il disimpegno finanziario”

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 12.8.2015, oltre che al Comune di Bella ed all’impresa S S.r.l., anche alla Cooperativa Messina Costruzioni ed ai geometri N S M e V C, e depositato il 27.5.2015, la C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l. ha impugnato la citata Del. G.M. n. 70 del 16.7.2015 e le suindicate Determinazioni n. 156 del 14.7.2015 e n. 167 del 22.7.2015, deducendo:

1) la nullità ex art. 21 septies L. n. 241/1990 per la violazione o elusione del giudicato formatosi sull’Ordinanza cautelare di questo TAR n. 72 del 10.6.2015;

2) la violazione dell’art. 125, commi 5, 6, lett. d), e 13, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto l’appalto in esame non poteva essere artificiosamente frazionato per essere affidato in economia, anche perché l’esito della precedente procedura negoziata ex art. 122, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006, indetta con Determinazione n. 370 del 31.12.2014, non era stato infruttuoso, evidenziando pure che l’art. 8 del provvedimento del 24.12.2014, con il quale la Regione aveva finanziato i lavori di cui è causa, al comma 2 precisava che il termine di 6 mesi per l’ultimazione dell’investimento, stabilito dal precedente comma 1 a pena di revoca del contributo, poteva essere prorogato “anche più di una volta, in presenza di cause ostative, oggettivamente valutabili ed indipendenti dalla volontà del beneficiario, che impediscono la conclusione dell’investimento entro il termine stabilito”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bella, il quale ha fatto presente che i lavori, affidati alla S S.r.l. ed alla Cooperativa Messina Costruzioni, sono stati ultimati il 24.8.2015.

Ha inoltre eccepito:

a) l’improcedibilità del ricorso introduttivo, in quanto l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato revocato con la successiva Determinazione n. 156 del 14.7.2015;

b) l’inammissibilità dello stesso ricorso introduttivo, nella parte in cui viene chiesto l’annullamento del verbale redatto dal seggio di gara il 27.3.2015, in quanto dal suo integrale annullamento discende l’inefficacia dell’intero operato e perciò anche della valutazione dell’offerta della ricorrente e del suo collocamento al terzo posto della graduatoria, con l’automatica perdita dell’interesse a ricorrere;

c) l’infondatezza nel merito del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

Con memoria dell’1.9.2015 la ricorrente ha chiesto che il Comune venga sanzionato sia ai sensi dell’art. 26, comma 2, cod. proc. amm., sia ai sensi dell’art. 123 dello stesso codice.

All’Udienza Pubblica del 23.9.2015 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio che debbano essere esaminate, in primo luogo, le eccezioni in rito sollevate da parte resistente.

Il Comune intimato ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso, in quanto la ricorrente avrebbe impugnato: “nella sua interezza e non in parte qua, il verbale del 27.03.2015, di apertura delle buste, ammissione delle imprese, attribuzione dei punteggi e formulazione della graduatoria definitiva, probabilmente dimenticando che, in caso di accoglimento della domanda e di annullamento di tale atto, verrebbe inevitabilmente meno la graduatoria e, quindi, la C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni s.r.l., non più utilmente collocata in graduatoria, perderebbe l'interesse a ricorrere”.

L’argomento va disatteso. L’interesse che sottende l’impugnazione della ricorrente è, prioritariamente, quello all’aggiudicazione dei lavori. Ciò si ricava dall’articolazione dei motivi di ricorso nonché, pianamente, dalla richiesta di “ordinare alla stazione appaltante di aggiudicare la gara all’impresa odierna ricorrente che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa”. Rispetto a tale interesse, l’annullamento del verbale di gara del 27 marzo 2015 non assume rilievo centrale, posto che l’auspicato bene della vita può essere conseguito con il solo annullamento della determinazione n. 78 del 27 aprile 2015, nella parte in cui ha escluso dalla procedura la deducente ed ha aggiudicato la gara alla terza classificata S s.r.l.. Infatti, il cennato verbale di gara, con riguardo all’offerta della ricorrente, ne ha dapprima disposto l’ammissione alla procedura e quindi ha attribuito alla stessa un punteggio tale da collocarla al secondo posto della graduatoria di merito. Pertanto, non essendo stata giudizialmente contestata l’esclusione dell’impresa che ha riportato il miglior punteggio, dalla caducazione, nel senso predetto, del provvedimento di aggiudicazione deriverebbe, nella prospettiva della ricorrente, l’auspicato affidamento dei lavori.

Il Comune intimato ha anche sostenuto l’improcedibilità del ricorso introduttivo, in quanto l’impugnata determinazione n. 78 del 27 aprile 2015, di affidamento in via definitiva dei lavori, è stata revocata dall’amministrazione procedente con provvedimento n. 156 del 14 luglio 2015.

L’eccezione, prospettata nei predetti termini, non coglie nel segno.

In senso contrario, si deve osservare che la ricorrente ha impugnato, con atto di motivi aggiunti, anche il provvedimento di revoca dell’originaria aggiudicazione. Ebbene, dall’eventuale accoglimento dell’atto di motivi aggiunti conseguirebbe la caducazione della revoca della aggiudicazione e la reviviscenza dell’iniziale provvedimento, impugnato col ricorso principale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, n. 2792/2006;
Cass., sez. III, 13 dicembre 1996).

2. Ciò nondimeno, l’azione di annullamento degli atti impugnati sia con il ricorso principale, sia con l’atto di motivi aggiunti, va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.

Occorre infatti considerare che nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere assume in via generale rilevanza concreta, dovendo il ricorrente dimostrare di poter conseguire un risultato utile che non può identificarsi con la mera garanzia dell’interesse legittimo. Inoltre, l’interesse processuale del ricorrente deve permanere in ogni fase del giudizio, ancorché successiva alla sua instaurazione, e fino al momento della decisione del ricorso (c.d. interesse alla decisione). In tal senso, ogni mutamento della situazione di fatto o di diritto, idoneo a precludere il conseguimento del risultato utile individuato nel ricorso, rende improcedibile l’azione.

Orbene, la ricorrente ha sostanziato il proprio interesse, in via prioritaria, nel conseguimento dell’affidamento dei lavori di cui trattasi, nonché, in via gradata, nella rinnovazione dell’intera procedura. Tuttavia, come dichiarato dall’Amministrazione intimata nei propri scritti difensivi, i lavori di cui è questione sono stati ultimati in data 24 agosto 2015, e ne è stata certificata la regolare esecuzione il successivo 26 agosto 2015. Tali fatti non sono stati specificamente contestati dalla ricorrente ai sensi dell’art. 64, n. 2, cod. proc. amm.. Deriva da quanto innanzi l’impossibilità in fatto, prima ancora che in diritto, per un verso, di conseguire l’affidamento di lavori già ultimati e, per altro verso, di reiterare la gara per l’affidamento di lavori già eseguiti. L’ulteriore conseguenza è la preclusione, per la ricorrente, del conseguimento dei risultati cui aspira.

3. Nel caso di specie, peraltro, la società ricorrente ha spiegato, già col ricorso introduttivo, azione risarcitoria per equivalente dei danni patiti per effetto dell’illegittima esclusione e del mancato affidamento dei lavori.

Sussiste quindi il presupposto per l’applicazione l’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., secondo cui il sindacato di legittimità dell’atto può essere compiuto anche solo ove ne sussista l’interesse ai fini risarcitori, e dunque operando una conversione dell’azione di annullamento in azione di accertamento.

4. In tal senso, l’esclusione dalla procedura della ricorrente, disposta con la ripetuta determinazione n. 78/2015, presta il fianco a più di un rilievo di illegittimità.

Va qui evidenziato che la contestata misura espulsiva è stata disposta per la pretesa violazione del paragrafo 14.4. della lettera d’invito, secondo cui l’impresa aggiudicataria è tenuta a: “presentare polizza fideiussoria a garanzia della manutenzione ordinaria pari al 10% dell’importo contrattuale, con pagamento della cauzione in un'unica soluzione per l'intero periodo offerto in sede di gara. La suddetta polizza dovrà essere comprensiva della responsabilità CAR pari all'importo contrattuale”.

Ora, sovvertendo l’ordine procedurale stabilito dalla disciplina di gara, la stazione appaltante ha preteso, già in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, che le imprese risultate prima e seconda in graduatoria presentassero una: “dichiarazione, del legale rappresentante dell’agenzia assicuratrice, sottoscritta con firma autenticata, con la quale, lo stesso si impegni al rilascio della polizza richiesta nella lettera di invito a consulta (14. adempimenti a carico dell’aggiudicatario punto 4)”.

Ebbene, tale richiesta si palesa del tutto ultronea rispetto alla valutazione di anomalia dell’offerta, ed eccentrica con riguardo all’intera lex specialis, in quanto siffatta dichiarazione d’impegno non è stata contemplata tra i documenti da produrre alla stazione appaltante per l’ammissione alla procedura o a supporto dell’offerta economica. Del resto, la stipulazione della predetta polizza fideiussoria rappresenta un indefettibile onere per l’aggiudicatario, pena il mancato conseguimento dell’appalto, sicché la stazione appaltante, per tale versante, è già adeguatamente garantita, non emergendo, per converso, alcuna effettiva utilità dell’anticipazione di tale onere, sebbene solo in forma di impegno preliminare, alla fase antecedente la stessa aggiudicazione. D’altro canto, appare arduo comprendere in che modo la produzione della citata “dichiarazione d’impegno” possa concorrere alla valutazione dell’anomalia dell’offerta sul piano economico, posto che la stazione appaltante non ha neppure chiesto di precisare il costo della relativa stipulazione.

Risulta poi fondata anche l’ulteriore censura, relativa alla violazione dell’art. 88, n. 4, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui, prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l'offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile, in quanto tale forma di contraddittorio è stata del tutto obliterata.

Parte resistente ha sostenuto, in proposito, che la dichiarazione d’impegno presentata dalla ricorrente non corrisponderebbe, da più punti di vista, a quanto previsto dalla lettera d’invito e che: “la Finanziaria Consorzio Garanzia Fidi non è iscritta all'Albo IVASS delle imprese abilitate al rilascio della polizza C.A.R., e non risulta neppure che la stessa sia abilitata al rilascio di fideiussioni ai sensi del Codice dei Contratti”. Si tratta, tuttavia, di argomenti recessivi a fronte del fatto che, come innanzi rilevato, è la stessa richiesta di una dichiarazione d’impegno ad essere illegittima. Inoltre, le predette considerazioni si atteggiano a motivazione postuma, come tale inammissibile, in quanto formulata con argomenti difensivi introdotti nel processo (cfr. C.d.S., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1808).

5. Del pari, risulta illegittima la determinazione n. 156 del 14 luglio 2015, di revoca del provvedimento n. 78 del 27 aprile 2015, impugnata con l’atto di motivi aggiunti.

Va condivisa, infatti, la deduzione di parte ricorrente secondo cui non possono dirsi sussistenti, nella fattispecie, i requisiti per l’esercizio dello ius poenitendi da parte della stazione appaltante. In effetti, l’Amministrazione può revocare il bando ovvero l’atto di aggiudicazione di un appalto, ove ciò sia imposto da sopravvenute ragioni, sussistendo un concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio. Nel caso di specie, diversamente, non è dato ravvisare, in primo luogo, il presupposto da cui ha preso l’abbrivio il provvedimento di secondo grado, ovverosia l’improrogabilità del termine (già differito) del 30 agosto 2015, fissato dalla Regione Basilicata, per l’ultimazione e la rendicontazione dei lavori, pena la decadenza dal finanziamento già concesso. In particolare, come puntualmente osservato dalla società ricorrente, l’art. 8, secondo comma, del provvedimento di concessione del finanziamento regionale contempla la possibilità di richiedere, eccezionalmente, più di una proroga, in presenza di “cause ostative, oggettivamente valutabili e indipendenti dalla volontà del beneficiario, che impediscono la conclusione dell’investimento entro il termine stabilito”. E’, invero, evidente che l’ordinanza cautelare pronunziata da questo Tribunale all’esito della camera di consiglio del 10 giugno 2015, di sospensione degli atti di gara, con fissazione dell’udienza di merito al 23 settembre 2015, integra pienamente una causa sussumibile nel predetto ambito previsionale. Tuttavia, l’Amministrazione comunale si è limitata, in data 19 maggio 2015, a segnalare alla Regione Basilicata l’intendimento di una delle concorrenti alla gara di cui è cenno di proporre ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione, richiedendo “il massimo della proroga concedibile”, ed evidenziando che sarebbe stato “corretto, in via prudenziale, attendere eventuale determinazione del TAR”. La stazione appaltante non ha, diversamente, provveduto a comunicare alla Regione Basilicata il dato saliente della vicenda, ovverosia l’esito della fase cautelare del presente giudizio, in vista dell’ottenimento di un’estensione di durata adeguata alla definizione del giudizio nel merito, così da preservare, ad un tempo, l’interesse pubblico alla percezione del finanziamento e quello dell’impresa ricorrente all’aggiudicazione dei lavori. Neppure, una volta ricevuto il provvedimento di proroga, l’Amministrazione intimata si è premurata, come pure sarebbe stato doveroso, di rappresentare all’Amministrazione Regionale l’impossibilità, stante il cennato dictum giudiziale, di rispettare il termine del 30 agosto 2015, onde conseguirne la dilazione.

Per le medesime ragioni, il contestato provvedimento di revoca è pure affetto dai dedotti vizi di difetto d’istruttoria e di motivazione insufficiente, non essendo stato preceduto da attività amministrativa idonea a suffragare l’indefettibilità della decisione caducatoria della gara già espletata, non dando conto alcuno delle ragioni per le quali non è stata comunicata all’Amministrazione regionale l’ordinanza cautelare di questo Tribunale, e non recando alcuna ponderazione dei differenti interessi coinvolti nella vicenda, anche al fine del rispetto del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

6. Dai vizi dell’atto di revoca testé rilevati consegue, inoltre, l’illegittimità in via derivata della deliberazione di Giunta comunale n. 70 del 16 luglio 2015, e delle determinazioni nn. 163 e 167 rispettivamente del 20.07.15 e del 22.07.15, di affidamento tramite cottimo fiduciario dei lavori di cui è causa, previo frazionamento in due distinti lotti, alle imprese classificatesi al terzo e quarto posto della gara revocata.

Con riguardo a tali ultime determinazioni, peraltro, va condivisa l’ulteriore deduzione di violazione dell’art. 125, n. 13, del d.lgs. n. 163/2006, essendosi con esse dato luogo ad un artificioso frazionamento delle prestazioni di lavori, originariamente concepite come unitarie, al solo scopo di rientrare al di sotto dell’importo di euro 200.000,00 e di rendere applicabile la disciplina delle acquisizioni in economia. D’altro canto, nella presente questione non si riscontra alcuna delle ipotesi che, ai sensi del n. 6 dello stesso art. 125 consentono il ricorso all’acquisizione in economia di lavori. In particolare, non può dirsi sussistente il caso previsto dall’art. 125, n. 6, lett. d), invocato dalla stazione appaltante, di “lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara”, in quanto è lampante che nella fattispecie la procedura di gara si è conclusa con l’aggiudicazione, ancorché impugnata giudizialmente.

7. Acclarata, ai sensi dell’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, il Collegio può procedere allo scrutinio in ordine alla sussistenza degli ulteriori elementi per disporre l’invocato risarcimento del danno.

In relazione all’elemento soggettivo, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui, in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, il risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima non è subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. C.d.S., sez. V, 10 settembre 2014, n. 4586;
T.A.R. Piemonte, sez. II, 27 marzo 2015, n. 544;
C.G.C.E., 30 settembre 2010, C-314/09).

Quanto ai danni di cui viene chiesto il ristoro, non può innanzitutto trovare riconoscimento il c.d. danno derivante dalla: “impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito”. Sul punto, il Collegio ritiene che tale voce di danno, da ricondurre alla figura del c.d. “danno curriculare” debba essere dimostrata mediante puntuali elementi probatori a sostegno, quali, appunto, la diminuzione di redditività o la perdita di occasioni contrattuali (Cfr. C.d.S., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 856). Invero, in applicazione delle regole sull’onere della prova di cui all’art. 2043 cod. civ., cui è riconducibile il danno da illegittimità provvedimentale della pubblica amministrazione, ed all’art. 2697, comma 1, cod. civ., spetta alla parte che chiede il risarcimento di provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie. Né, per tale finalità, può farsi ricorso a valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., in quanto un costante orientamento giurisprudenziale nega che il giudizio di equità possa sopperire a carenze probatorie imputabili alla parte interessata (Cfr. C.d.S., sez. IV, 18 settembre 2013, n. 5453).

Non può essere riconosciuto, inoltre, il danno emergente costituito “dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura di gara”. Infatti, posto che, come subito si riferirà, alla ricorrente spetta il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione, atteso che mediante il risarcimento stesso non si può far conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 31 gennaio 2014, n. 1231). In disparte ciò, in senso ostativo alla pretesa della ricorrente va anche rilevata la mancata allegazione di elementi probatori di sorta, in termini di documentazione delle spese affrontate per la partecipazione al procedimento.

Va invece risarcito il danno da mancato utile, il quale costituisce una conseguenza immediata e diretta dell’illegittima privazione del contratto posto a gara, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ. (cfr. C.d.S., sez. V, 1° agosto 2015, n. 3769).

Pertanto, il Collegio, in applicazione dell’art. 34, n. 4, cod. proc. amm. dispone che il Comune di Bella formuli un’offerta di risarcimento del danno corrispondente all’utile netto ritraibile dall’offerta presentata in sede di gara dalla ricorrente, laddove ricavabile dall’offerta da quest’ultima presentata in gara

A tal fine, la società ricorrente dovrà produrre, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione, un dettaglio analitico e documentalmente giustificato di tutte le componenti economiche dell’offerta medesima, ivi compresi i costi aziendali fissi e l’incidenza dell’imposizione fiscale sull’utile lordo, così da dare plausibile contezza del risultato netto che la stessa avrebbe conseguito qualora avesse eseguito l’appalto in contestazione.

L’Amministrazione resistente potrà acquisire, a tal fine, dalla società ricorrente ulteriori dati, informazioni e chiarimenti .

La somma così determinata, che ha natura risarcitoria e costituisce un debito di valore, dovrà essere maggiorata degli importi della rivalutazione e degli interessi legali sulla somma rivalutata. La rivalutazione dovrà essere computata a partire dal concretizzarsi dell’evento dannoso, consistente nella definitiva perdita dell’aggiudicazione dell’appalto, derivante dall’adozione della determinazione n. 163/2015.

L’importo risarcitorio così determinato dovrà essere liquidato dal Comune di Bella nel temine di centoventi giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

9. Dalle considerazioni che precedono discende, in parte, la declaratoria di improcedibilità, con incidentale accertamento di illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., e, per il resto, l’accoglimento del ricorso e dell’atto di motivi aggiunti con conseguente condanna del Comune di Bella al risarcimento del danno per equivalente con le modalità e secondo i criteri dianzi precisati.

10. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.