TAR Brescia, sez. I, sentenza 2018-10-22, n. 201801010

Pubblicato il 22/10/2018

N. 01010/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00658/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 658 del 2018, proposto da Serist s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti S C, A C S e F N, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto introduttivo e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Brescia, alla via Spalto San Marco n. 1/A

contro

- Comune di Lonato del Garda , in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. M B, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nella memoria di costituzione e domicilio fisico presso lo studio di quest’ultimo, in Brescia, viale della Stazione n. 37;

- Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) fra i Comuni di Calcinato e Lonato del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore

nei confronti

Vivenda S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto di costituzione e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Donatella Mento, in Brescia, alla via Cipro n. 30

per l'annullamento

- della determina dirigenziale n. 26 dell’8 giugno 2018, comunicata a Serist s.r.l. in data 13 giugno 2018, con la quale la Città di Lonato del Garda ha aggiudicato in via definitiva la “ procedura di gara europea per l’affidamento del servizio di ristorazione comunale del Comune di Lonato del Garda per il periodo 1 luglio 2018- 31 dicembre 2023” alla società Vivenda S.p.a.;

- nei limiti di interesse, della determina dirigenziale n. 29 del 2 luglio 2018, con la quale la Città di Lonato del Garda ha disposto “Rettifica della propria determinazione n. 26 dell’8 giugno 2018 relativa all’aggiudicazione definitiva alla Società “Vivenda” Spa per il servizio di ristorazione comunale”;

- della proposta di aggiudicazione, di estremi ignoti, successivamente alla esclusione della concorrente All Foods s.r.l., della ditta Vivenda S.p.a., seconda in graduatoria, previa verifica della congruità dell’offerta dalla stessa presentata in gara;

- dei verbali di gara e, in particolare, del verbale della Commissione del 14 marzo 2018 “ di verifica delle giustificazioni circa la congruità dell’offerta della Società Vivenda S.p.a .”, del verbale del 25 maggio 2018 nel quale la Commissione, in seguito all’acquisizione della documentazione integrativa, ha dichiarato la congruità dell’offerta della società Vivenda S.p.A., nonché delle richieste di giustificazioni di anomalia trasmesse a Vivenda S.p.A. con note prot. N. 88/VII.01 del 2 gennaio 2018 e prot. N. 9750/VII 01 del 3 aprile 2018 e del verbale della Commissione giudicatrice n. 2 delle sedute riservate del 21, 27 e 29 dicembre 2017 relativamente alle valutazioni della offerta tecnica di Vivenda S.p.A.;

- ove occorra, della Determinazione n. 62 del 7 novembre 2017 di indizione della procedura di gara, della lex specialis di gara, ivi incluso il Bando, il Disciplinare, il Capitolato tecnico e i relativi allegati;

- ove occorra, di ogni altro atto e/o provvedimento a questi presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto;

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI SUBITI E SUBENDI

a) sia mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nell’esecuzione del servizio e nel contratto di appalto ove stipulato (rispetto al quale subentro la ricorrente dichiara espressamente la propria disponibilità);

b) sia, in subordine, mediante ristoro per equivalente nella misura da quantificare in corso di causa

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione comunale intimata e di Vivenda S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione a contrattare n. 62 del 7 novembre 2017 è stata indetta la procedura di gara europea, ai sensi degli articoli 3, comma 1, lett. sss), e 60 del D.Lgs. n. 50/2016, finalizzata all’affidamento “ del servizio di ristorazione comunale del Comune di Lonato del Garda per il periodo 5 febbraio 2018 – 31 dicembre 2023 ” CIG 7265821929, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 per un valore complessivo pari ad € 2.830.000,00 esclusa IVA.

Entro il termine fissato dal bando di gara, presentavano l’offerta otto società: All Food s.r.l., Vivenda S.p.A., Serist s.r.l., Euroristorazione s.r.l., Markas s.r.l., Cir Food s.c., Dussmann Service s.r.l. e Camst soc. coop. a r.l.

Nella seduta pubblica del 21 dicembre 2017, la Commissione Giudicatrice, dopo la verifica della documentazione amministrativa, ammetteva le offerte di tutti i partecipanti alla gara.

Con sedute riservate del 21, 27 e 29 dicembre 2017, la Commissione giudicatrice procedeva a valutare le offerte tecniche dei concorrenti, attribuendo alla ricorrente punti 64 ed a Vivenda punti 49.

Quanto all’offerta economica, quest’ultima conseguiva punti 77,87, mentre a Serist venivano attribuiti punti 76,24.

La Commissione proponeva, quindi, l’aggiudicazione della gara ad altra partecipante (All Food s.r.l.), che aveva conseguito il più elevato punteggio.

Con determinazione n. 12 del 9 febbraio 2018, il RUP, in seguito alla verifica dei requisiti, procedeva all’esclusione di All Food per aver omesso di dichiarare l’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale suscettibile di integrare il grave errore professionale.

In seguito all’esclusione della prima in graduatoria, la Stazione appaltante procedeva alla “proposta di aggiudicazione” in favore di Vivenda S.p.A., subordinando la definitività dell’aggiudicazione alla previa valutazione della congruità dell’offerta.

Con verbale del 25 maggio 2018, la Commissione, all’esito dell’esame della documentazione integrativa, riteneva l’offerta di Vivenda complessivamente sostenibile;
e procedeva alla proposta di aggiudicazione.

Con determina n. 26 dell’8 giugno 2018, comunicata alla ricorrente in data 13 giugno 2018, l’Amministrazione aggiudicava definitivamente il servizio di ristorazione comunale, per il periodo 1° luglio 2018 – 31 dicembre 2023, a Vivenda S.p.A.

Queste le censure articolate con il presente mezzo di tutela:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 del D.Lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Violazione della lex specialis di gara ed, in particolare, della parte II, art. 3, della parte VI, artt. 1, 2, 3 e 4 del bando di gara. Violazione dell’allegato VI al bando di gara. Violazione della parte II, artt. 3 e 4 e della parte III del capitolato tecnico. Violazione del CCNL turismo – ristorazione collettiva – pubblici esercizi pubblici. Eccesso di potere: illogicità, carenza di motivazione e di istruttoria.

Secondo la ricorrente, la valutazione di congruità dell’offerta di Vivenda è illegittima, essendo incongrui i costi del personale indicati dalla aggiudicataria nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, nell’ambito del quale risulta anche violato il principio di immodificabilità dell’offerta;
e da cui risulta altresì che, in sede di offerta, Vivenda ha violato la lex specialis e ha presentato dichiarazioni non veritiere.

Quest’ultima, sia nell’offerta economica sia nella “Tabella ripartizione percentuale delle componenti di costo e tabella di ammortamento”, ha indicato per lo svolgimento del servizio in oggetto un costo annuo del personale pari ad € 236.011,37, utilizzando una base di calcolo errata e diversa da quella prevista dalla lex specialis, nonché dall’offerta presentata: e ciò in quanto il calcolo del costo del personale annuo è stato determinato considerando che il servizio di refezione scolastica e il servizio di pasti a domicilio debba essere garantito per sole 36 settimane all’anno, contro le 38 richieste dalla Stazione appaltante per la refezione scolastica.

Inoltre, moltiplicando il costo delle singole figure professionali per le 38 settimane richieste, l’offerta economica dall’aggiudicataria sarebbe complessivamente insostenibile, in quanto il costo annuale complessivo delle singole figure professionali dovrebbe essere, pur applicando il costo orario indicato da Vivenda, di € 245.986,61: nettamente superiore rispetto a quello indicato dal concorrente nei giustificativi e pari a € 233.039,92.

Detta differenza di importo di circa € 13.000,00 all’anno, visto l’esiguo utile d’impresa dichiarato da Vivenda per l’intero periodo contrattuale, pari complessivamente a circa € 15.000,00, attesterebbe la palese anomalia dell’offerta: e ciò in quanto, aggiungendo al costo complessivo del personale per il periodo contrattuale, pari € 1.473.001,80 (comprensivo dei costi di formazione pari ad € 17.581,10), gli ulteriori costi dichiarati in sede di giustificativi, risulta che Vivenda, a fronte di una offerta economica pari ad € 2.464.616,00 (che ricomprende € 15.884,33 di utile), dovrebbe sostenere costi per € 2.525.332,86: l’offerta di Vivenda dimostrandosi, quindi, in perdita per un importo pari a € 60.716,86.

Con nota del 17 aprile 2018, Vivenda forniva alla Stazione appaltante le informazioni richieste riportando, relativamente al costo del personale, un prospetto con l’indicazione dei costi orari (e annuali) per ogni figura professionale.

I costi orari indicati dalla controinteressata sarebbero inferiori rispetto a quelli determinati dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con scostamenti significativi (ad esempio: per il dietista – IV livello, il cui costo è stato indicato in € 18,39/h a fronte di € 19,84/h, e per il cuoco unico – III livello, il cui costo è stato indicato in € 19,49/h anziché in € 20,97/h).

Né tali scostamenti sarebbero stati adeguatamente e puntualmente giustificati dall’aggiudicataria.

In ogni caso, applicando alle figure professionali indicate da Vivenda il costo orario previsto dalla tabella ministeriale e moltiplicandolo per le 38 settimane, si ottiene un costo annuale complessivo pari ad € 254,392,14.

Sommando, poi, al costo complessivo del personale per l’intero periodo contrattuale pari € 1.522.734,60 (comprensivo dei costi di formazione pari ad € 17.581,10) gli ulteriori costi dichiarati in sede di giustificativi, risulta che Vivenda, a fronte di una offerta economica pari ad € 2.464.616,00, che prevede € 15.884,33 di utile, dovrebbe sostenere costi per € 2.575.065,66: risultando, per l’effetto, tale offerta in perdita addirittura per un importo pari a € 110.449,66.

Evidenzia inoltre la ricorrente che, applicando un costo orario uguale per figure professionali di pari livello (cosa che assume non essere stata fatta da Vivenda nei presentati giustificativi) e moltiplicandolo per le 38 settimane di servizio, il costo annuo del personale risulta pari ad € 250.001,17, a fronte di € 233.039,92 (conseguentemente dimostrandosi l’offerta in perdita per un importo pari ad € 84.469,74).

Inoltre, Vivenda avrebbe dichiarato (Allegato 6 “Ripartizione percentuale delle componenti di costo e tabella di ammortamento”) una ripartizione in percentuale dei componenti di costo che non corrisponde ai costi giustificati nel sub-procedimento di anomalia, fornendo una dichiarazione non veritiera oltre che erronea.

Nell’osservare come talune percentuali indicate nel predetto Allegato 6 non corrispondano alla percentuale di incidenza dei costi poi dichiarati in sede di giustificativi, soggiunge parte ricorrente che:

(a) la percentuale di incidenza del costo del personale è pari 56,65% e non a 56,56%

(b) la percentuale dei costi totali per la sicurezza è pari a 0,60% e non a 0,50%

(c) la percentuale dei costi generali che comprendono anche l’utile d’impresa (e quindi €184.600,55, + 15.884,33= €200.484,88) è pari al’8,13% ( i.e. 7,49% + 0,64%) e non a 7,92% così come dichiarato dalla controinteressata.

Inoltre, la somma delle percentuali dei componenti di costo, che si ricavano dagli importi indicati in sede di giustificativi, non corrisponderebbe al 100%, così come invece tassativamente richiesto dal medesimo Allegato 6 nella nota n. 4 in cui si richiede espressamente al concorrente di verificare “che il totale sia pari a 100”.

2) Violazione della parte IV e della parte XIII del capitolato tecnico. Violazione dell’allegato 2 “progetto organizzativo gestionale-criteri di attribuzione del punteggio” al bando di gara. Eccesso di potere: illogicità, carenza di motivazione e di istruttoria.

Vivenda avrebbe dovuto essere altresì esclusa dalla procedura di gara per aver omesso di dettagliare nella composizione dei pasti, e quindi nei menù proposti nel “Progetto Organizzativo Gestionale”, l’utilizzo di prodotti “DOP, IGP STG ed equo-solidali”.

La Commissione giudicatrice, pur avendo considerato “insufficiente” il “ dettaglio della proposta di menù (con ricettario e grammature a crudo e a cotto)” contenuto nell’offerta di Vivenda, attribuendo il punteggio di “zero”, ha inspiegabilmente considerato “sufficiente” il dettaglio della proposta di prodotti DOP, IGP, STG ed equosolidali.

Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.

Omogenea richiesta è stata formulata da Vivenda S.p.A., parimenti costituitasi in giudizio;
la quale ha analiticamente controdedotto alle censure di cui all’atto introduttivo, con memoria di costituzione depositata il 27 luglio 2018 e, da ultimo, con memoria di replica depositata il 5 ottobre 2018.

La domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questa Sezione respinta con ordinanza n. 312 del 1° agosto 2018.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 17 ottobre 2018.

DIRITTO