TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2024-03-18, n. 202400074

Pubblicato il 18/03/2024

N. 00074/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00300/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 300 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocata S J G M e dall’avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio degli stessi, in Milano, via Bisceglie, n. 76;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato di Trento, con domicilio fisico ex lege presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento -OMISSIS-, emesso in data -OMISSIS-, notificato al ricorrente in data -OMISSIS-, recante il rigetto dell’istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. n. 151 del 2001;

e di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente di ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. n. 151 del 2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il consigliere Stephan Beikircher e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

( Salva diversa specificazione, i documenti citati nella presente sentenza sono quelli prodotti in giudizio dall’Amministrazione resistente ).

1. Il ricorrente è sottufficiale dell’Esercito Italiano, nel ruolo “ -OMISSIS- ”, in servizio effettivo presso il -OMISSIS- in Bolzano, con la specializzazione “ -OMISSIS- ” e incarico principale “ -OMISSIS- ” nella posizione organica di “ -OMISSIS- ”.

2. Con istanza dell’-OMISSIS- (doc. 1), il sottufficiale chiedeva, ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, di essere assegnato, in via temporanea per un periodo di -OMISSIS-, nella sede di -OMISSIS- per potersi avvicinare alla residenza familiare fissata nel Comune di -OMISSIS-, ove vive la compagna e la figlia -OMISSIS-, in considerazione del fatto che la convivente di fatto dello stesso svolgeva il lavoro presso l’-OMISSIS- “ -OMISSIS- ” di -OMISSIS- con contratto a tempo determinato dal -OMISSIS- al -OMISSIS-.

3. In data -OMISSIS- (doc. 2), lo Stato Maggiore dell’Esercito comunicava al ricorrente la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, fondati sull’impossibilità di collocare utilmente l’istante nella sede richiesta per lo stato di piena alimentazione nella specifica professionalità posseduta dal ricorrente e per la sottoalimentazione presso l’ente di appartenenza (-OMISSIS- a fronte di -OMISSIS- occupabili).

4. Il ricorrente in data -OMISSIS- (doc. 3) presentava osservazioni ex art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, contestando la predetta comunicazione di motivi ostativi e invitando l’Amministrazione a voler rivedere la propria determinazione con accoglimento dell’istanza e assegnazione presso una sede di Forza Armata che sia localizzata nelle vicinanze dell’attuale residenza del nucleo familiare, estendendo il gradimento alle sedi di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

5. In data -OMISSIS- (doc. 4), lo Stato Maggiore dell’Esercito, mediante l’atto impugnato, rigettava l’istanza presentata dal ricorrente.

6. Il diniego all’istanza di assegnazione temporanea, dopo un’articolata premessa sul quadro giuridico di riferimento e la giurisprudenza su esso intervenuta, veniva motivato dall’amministrazione sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il ricorrente non poteva trovare collocazione organica presso gli Enti, Comandi, Reparti e Distaccamenti (E/D/R/C) della Forza Armata dislocati nella sede di -OMISSIS- alla luce della situazione di alimentazione al 100% o di sovralimentazione delle sedi ivi collocate (che venivano specificamente indicate nel provvedimento);

- l’ente di appartenenza del ricorrente presentava una copertura di organico nella specifica professionalità pari solo al -OMISSIS- della forza prevista e che l’incarico di “ -OMISSIS- ” è caratterizzato da alta valenza specialistica non fungibile con altra professionalità, evidenziando le peculiarità dell’incarico, sicché la criticità organica evidenziata risulta essere motivo assorbente rispetto ad eventuali ulteriori presupposti previsti dalla normativa di settore, quale per esempio l’astratta possibilità di utile collocazione negli E/D/R/C dislocati nelle sedi di -OMISSIS- o -OMISSIS-, alle quali il ricorrente ha esteso il proprio gradimento nel corpo delle osservazioni.

7. Il ricorrente ritiene viziato il provvedimento che gli nega il trasferimento temporaneo per ricongiungersi al nucleo familiare nei primissimi anni di vita della figlia deducendo una prima pluriarticolata censura per essere il rigetto “ fondato su una errata interpretazione dell’art. 42- bis del d.lgs. 151 del 2001 ” ed essere “ carente della motivazione circa le esigenze della sede di servizio, della sede di destinazione, l’eventuale pregiudizio per l’Amministrazione a seguito del trasferimento e, infine, con riferimento alle esigenze familiari e della minore ” facendo valere “ violazione e falsa applicazione di legge (art. 42- bis d.lgs. 151 del 2001, art. 1493, comma 1, d.lgs. 66 del 2010 e 3 l. 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, difetto di istruttoria. Violazione art. 97 Cost. ”, enucleando specificatamente cinque profili di doglianza, che possono così sintetizzarsi:

- 1° profilo riguardo alla non applicabilità del d.lgs. n. 172/2019 alle Forze Armate: l’art. 45, comma 31- bis , del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, recante “ Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche ”, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. q) del d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172, si applicherebbe unicamente alle Forze di polizia e non anche al personale appartenente all’Esercito, sicché la motivazione indicata dall’Amministrazione nel provvedimento di rigetto per incompatibilità con le esigenze di servizio della sede di appartenenza connotata da “ criticità organica ” non parrebbe idonea né sufficiente a fondare il diniego, dovendo piuttosto fondarsi giusta art. 42- bis , comma 1, del d.lgs. n. 151 del 2001 “ a casi o esigenze eccezionali ” non rappresentati dall’Amministrazione;

- 2° profilo riguardo alla sede di appartenenza del ricorrente: il mero riferimento alla situazione organica dell’Ente di appartenenza non integrerebbe quell’ulteriore motivazione in merito alle urgenti ed eccezionali esigenze di servizio richiesta dalla già sopra richiamata normativa; basterebbe l’assunzione di un sottufficiale di pari competenza e specializzazione, non potendo la mera difficoltà organizzativa costituire motivo ostativo alla concessione del beneficio; il fatto stesso che l’Amministrazione abbia indetto un corso di riqualificazione ordinaria per sottufficiali (-OMISSIS-) nel periodo -OMISSIS- ha permesso alla stessa di impiegare un ulteriore sottufficiale nel profilo carente, allentando così la sottoalimentazione riscontrata nel provvedimento di diniego del -OMISSIS- (-OMISSIS- a fronte di -OMISSIS- previsti) e prevedendosi l’impiego di un ulteriore sottufficiale in tale profilo; l’assegnazione temporanea dello stesso ricorrente per gravi e contingenti motivi familiari dal -OMISSIS- al -OMISSIS- presso il Reparto -OMISSIS- di -OMISSIS- (-OMISSIS-) non avrebbe creato peraltro alcuna documentata conseguenza pregiudizievole per l’Ente di appartenenza che sarebbe riuscito a soddisfare le proprie esigenze organizzative anche in assenza del ricorrente;

- 3° profilo riguardo alla situazione delle sedi richieste: dalla stessa motivazione esplicata dall’Amministrazione risulterebbe per la sede di -OMISSIS- l’impiego di un sottufficiale in più rispetto ai posti previsti presso il -OMISSIS-, sicché l’Amministrazione consentirebbe e tollererebbe una simile sovralimentazione; nel caso di specie si tratterebbe comunque di un trasferimento temporaneo e limitato; a ciò aggiungasi che già nel periodo dal -OMISSIS- al -OMISSIS- un simile impiego era stato ritenuto possibile quando la situazione occupazionale di tale sede sarebbe stata identica a quella presente al momento del rigetto dell’istanza in esame; riguardo alla situazione occupazionale relativamente alle due ulteriori sedi richieste dal ricorrente mediante le osservazioni scritte, ossia -OMISSIS- e -OMISSIS-, non sarebbe stata svolta alcuna indagine e non sarebbe stata fornita alcuna motivazione se non l’uso di una mera locuzione formale, di stile, senza alcuna valutazione aderente al caso concreto e all’effettiva occupabilità o meno del ricorrente nelle sedi in parola;

- 4° profilo riguardo alla specializzazione del ricorrente e mansioni effettive: dalla documentazione caratteristica (doc. 8 del ricorrente) risulterebbe che il ricorrente in passato sarebbe stato impiegato di fatto per svolgere ulteriori mansioni, tra cui l’incarico primario di “ -OMISSIS- ” nell’ambito dell’operazione “ -OMISSIS- ” in -OMISSIS- dal -OMISSIS- all’-OMISSIS-, sicché l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere in considerazione tali ulteriori mansioni; peraltro sussisterebbe la possibilità di reperire facilmente un altro sottufficiale con pari specializzazione da impiegare in luogo del ricorrente, comprovato