Pubblicato il 10/03/2023

N. 01557/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01029/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lega Italiana Diabete (LID) di Vela Francesca &
C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via S. Lucia n. 15;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e M L S di Colella Lavina dell'Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell'Ente in Napoli alla Via S. Lucia n. 81;
Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lembo, Annalisa Intorcia e Domenica Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell'Azienda in Napoli alla Via Comunale del Principe n. 13/A;
Azienda Sanitaria Locale di Caserta, in persona del legale rappresentante po tempore, rappresentata e difeso dall'avvocato Antonia Sarro dell'U.O.C. Affari Legali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Locale di Avellino, non costituita in giudizio;

nei confronti

Centro Antidiabetico Campano s.r.l., non costituita in giudizio;
Assistenza Italiana Diabetici s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

(quanto al ricorso introduttivo)

A) della Delibera di Giunta Regionale della Campania (“DGRC”) del 28 dicembre 2021 n. 599, pubblicata sul B.U.R.C. n. 1 del 3 gennaio 2022, con oggetto: “Assegnazione provvisoria per l'esercizio 2022 dei volumi massimi di prestazioni e dei correlati limiti di spesa alle strutture sanitarie private accreditate per l'assistenza specialistica ambulatoriale”;

B) della nota della Giunta regionale - Direzione Generale per la Tutela della Salute e il Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale (in prosieguo la “DG Tutela della Salute”) prot. 2022.0029303 del 20 gennaio 2022;

C) se e in quanto occorra, della nota dell'Unità di Crisi Regionale ex Decreto P.G.R.C. n. 51 del 30.03.2020 (in prosieguo la “Unità di Crisi”) prot. n. UC/2022/0000018 del 7 gennaio 2022;

D) se e in quanto occorra, della nota dell'Unità di Crisi prot. n. UC/2022/0000063 del 24 gennaio 2022;

E) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi della ricorrente, ivi incluse le note di convocazione alla sottoscrizione del contratto secondo lo schema di cui alla

DGRC

599/2021;

(quanto ai motivi aggiunti depositati il 6/9/2022)

A) della Delibera di Giunta Regionale della Campania (“DGRC”) del 4 maggio 2022 n. 215, pubblicata sul B.U.R.C. n. 43 del 9 maggio 2022, con oggetto: “Assegnazione per l'esercizio 2022 dei volumi massimi di prestazioni e dei correlati limiti di spesa alle strutture sanitarie private accreditate per l'assistenza specialistica ambulatoriale: modifiche e integrazioni alla DGRC n. 599 del 28 dicembre 2021”;

B) della Delibera di Giunta Regionale della Campania (“DGRC”) del 21 giugno 2022 n. 309, con oggetto: “Approvazione dei contratti con le strutture sanitarie private accreditate ex

DGRC

215/2022”;

C) dei decreti del Direttore Generale per la Tutela della Salute n. 173 del 4 maggio 2022 e n. 174 del 5 maggio 2022, pubblicati sul B.U.R.C. n. 43 del 9 maggio 2022, recanti a oggetto la presa d'atto dei dati 2018, 2019, 2020 e 2021 (solo budget ordinario) di produzione dei centri privati accreditati per le branche di: laboratorio di analisi;
diabetologia;
branche a visita;
cardiologia;
medicina nucleare;
radiologia e radioterapia, trasmessi dalle Asl in ottemperanza alle disposizioni stabilite nell'allegato A;

D) se e in quanto occorra, dei provvedimenti impliciti con cui la ASL ha approvato i dati consuntivi degli esercizi finanziari 2018, 2019, 2020 e 2021;

E) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi della ricorrente;

(quanto ai motivi aggiunti depositati il 25/10/2022)

A) della nota prot. n. 0187082 del 27 luglio 2022 dell'Asl Na 1 Centro recante richiesta di nota di credito sui fatturati anni 2020 e 2021 per overselling e over VMP;

B) del provvedimento implicito con cui l'Asl Na 1 Centro ha rigettato l'istanza della ricorrente del 14 giugno 2022 di correzione del tetto di spesa assegnato con D.G.R.C. 215/2022;

C) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, dell'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro e dell'Azienda Sanitaria Locale di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 14 dicembre 2022 e del 25 gennaio 2023 il dott. Giuseppe Esposito, uditi all'udienza pubblica del 14 dicembre 2022 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente, che gestisce un centro antidiabetico accreditato con il Servizio Sanitario Regionale, ha impugnato con il ricorso introduttivo la DGRC del 28/12/2021 n. 599, di assegnazione in via provvisoria per l’esercizio 2022 dei tetti di spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale, disponendo il passaggio ai tetti cc.dd. “di struttura”, rispetto al sistema vigente da circa un ventennio dei tetti “di branca”.

Considera che tale scelta, di per sé non criticabile, è stata attuata con modalità irragionevoli e causative di pregiudizi alle strutture erogatrici e all’utenza, in particolar modo ai pazienti diabetici;
osserva in particolare che (nonostante nell’allegata Nota Metodologica si fosse stabilita la necessità di un graduale passaggio, “per garantire la massima equità nell’attribuzione del budget individuale”) i nuovi tetti di struttura sono divenuti immediatamente operativi a partire dal gennaio 2022.

Lamenta che il budget (ripartito in dodicesimi del tetto annuale) è insufficiente e si è presto esaurito, già all’inizio del mese.

Con il ricorso, contenente un’istanza istruttoria, sono articolate plurime censure (per contrasto con i principi a tutela della concorrenza, illegittimità della cosiddetta clausola di salvaguardia, vizi del procedimento), denunciando l’eccesso di potere per manifeste illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà intrinseca, perplessità, difetto di istruttoria e di motivazione;
sono state formulate richieste di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE e, in relazione alla cosiddetta “clausola di salvaguardia”, ne è stata dedotta la nullità per difetto di attribuzione e la violazione del principio di legalità e degli artt. 24 e 113 Cost., sollevando questioni di legittimità costituzionale.

Si è costituita in giudizio per resistere la Regione, nonché l’ASL Napoli 1 Centro.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 24/3/2022 n. 663.

Con i primi motivi aggiunti è stata avversata la DGRC del 4/5/2022 n. 215, recante modifiche e integrazioni al precedente deliberato, unitamente agli altri provvedimenti indicati in epigrafe.

Sono in parte riproposte le censure articolate, sviluppando ulteriori argomentazioni.

La parte ha formulato una separata istanza istruttoria e, con provvedimento presidenziale del 7/10/2022 n. 818, è stato ordinato alle Aziende Sanitarie Locali di Avellino e di Caserta di fornire atti e chiarimenti.

Con i secondi motivi aggiunti è stata impugnata la nota adottata dall’Asl Na 1 Centro, con cui sono state addebitate alla ricorrente somme per overselling e over VMP per gli anni 2020-2021.

Ne è dedotta l’illegittimità per violazione della stessa DGRC n. 215/2022 e del DCA n. 88/2013, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione del giusto procedimento di legge per manifesta ingiustizia e infine, per illegittimità derivata.

L’ASL di Caserta si è costituita in giudizio, depositando documentazione in adempimento all’ordinanza presidenziale istruttoria;
anche l’ASL di Avellino ha prodotto documentazione, in esecuzione dell’ordine istruttorio.

La ricorrente, la Regione e l’ASL Napoli 1 Centro hanno esibito documenti e prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2022 la causa è stata assegnata in decisione. La camera di consiglio è stata riconvocata al 25 gennaio 2023.

DIRITTO

1.- La DGRC n. 599/2021, impugnata con il ricorso introduttivo, applica dal 1° gennaio 2022 i tetti di spesa “di struttura” per l’assistenza specialistica (branche di Diabetologia, Cardiologia, Branche a Visita, Patologia Clinica - Laboratorio di Analisi, Medicina Nucleare, Radiodiagnostica e Radioterapia), nonché per l’assistenza termale.

È così superata l’originaria impostazione dei tetti di spesa “di branca” (compartecipazione delle strutture private accreditate all’utilizzo dell’unico budget assegnato dalla Regione all’ASL), rappresentando che si erano riscontrate nel tempo difficoltà nella gestione (a causa di taluni fenomeni, quali l’aggregazione di laboratori di analisi, determinando inoltre il precoce esaurimento dei tetti complessivi di spesa, con l’effettuazione nei primi mesi dell’anno delle prestazioni sanitarie, anche programmabili e non indifferibili), ravvisando invece nei tetti di struttura una più semplice gestione, sia per le direzioni delle strutture private che per le Aziende sanitarie, ed evidenziando il favore manifestato da diversi centri e associazioni di categoria.

La nota (pag. 3 ss.) fissa il criterio di determinazione del tetto per ciascuna struttura, ripartendo tra esse il budget assegnato a ciascuna Azienda sanitaria per branca, in base al peso percentuale della media semplice della produzione erogata da ogni centro nel 2020 e nel 2021 (salvo deroghe per situazioni particolari).

È stabilito il rispetto per ogni mese del tetto provvisorio di struttura per il 2022, suddividendo il totale in 12 importi ed escludendo la remunerazione delle prestazioni eccedenti il dodicesimo mensile (con talune specifiche eccezioni, al fine di incentivare il processo di aggregazione nonché di recuperare la minore produzione, solitamente dei mesi estivi).

La nota metodologica delinea la fase provvisoria (gennaio-aprile 2022) per il passaggio ai tetti di struttura (pag. 5 ss.).

A carico delle Aziende sanitarie è posto l’obbligo di approvare e trasmettere alla Regione gli importi liquidati per il 2020 e 2021, rispettivamente entro i termini inderogabili del 15 febbraio e del 15 marzo 2022, comprensivi dei saldi (ovvero la più attendibile stima aggiornata, in caso di mancata liquidazione del saldo annuale), unitamente a dettagliate relazioni sui controlli effettuati, sugli abbattimenti previsti e sullo stato di eventuali contenziosi.

2.- La successiva delibera regionale (n. 215/2022) ha introdotto modifiche e integrazioni al precedente deliberato.

Nel far riferimento alle proposte di miglioramento e alle segnalazioni di criticità, da parte dei centri privati e delle loro associazioni (di cui al verbale del 26/4/2022), è richiamato il parere del 3/3/2022 dell’AGCM che, espressasi in merito alla DGRC n. 599/2021 (pur riscontrando nel passaggio al sistema dei tetti di struttura “ un elemento più funzionale al raggiungimento dell’obiettivo di individuare criteri di definizione dei budget idonei a tenere conto dei risultati effettivamente ottenuti da ciascuna struttura ”), ha “ evidenziato gli effetti restrittivi della concorrenza, che deriverebbero dalla adozione di tetti di spesa “di struttura”, qualora si adottasse solo il “criterio della spesa storica che consiste nell’attribuire ogni anno alle singole strutture private convenzionate lo stesso budget dell’anno precedente ”.

In base alla nuova delibera, i tetti di spesa 2022 alle strutture già accreditate sono calcolati in base al fatturato liquidabile degli esercizi 2018, 2019, 2020 e 2021, mentre per il 2023 sono stabiliti correttivi al criterio della spesa storica, in base a determinati parametri di valutazione di ciascuna struttura.

3.- La ricorrente censura le scelte regionali, innanzitutto per contrasto con i principi a tutela della concorrenza, ritenendo in particolare che i parametri di valutazione introdotti (quale correttivo al criterio della spesa storica) non siano in grado di garantire un’effettiva concorrenzialità tra le imprese e non assolvano alle indicazioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato.

Contesta, altresì, la conservazione del criterio della spesa storica per l’esercizio 2022.

Le relative censure, contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, vanno trattate prioritariamente, assieme ai rilievi critici con cui la parte sottopone a severa critica le scelte regionali nella loro interezza.

3.1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo avverso l’iniziale delibera regionale (n. 599/2021), la parte denuncia che si è bruscamente passati dal sistema dei tetti di branca vigente dal 2003 a quelli di struttura, nonostante con la DGRC del 4/8/2021 n. 354 si fossero approvati i limiti di spesa in via definitiva per il 2021 e provvisoria per il 2022, senza prefigurare in quella sede la dirompente immediata modifica, né una fase di avvicinamento per consentire una diversa programmazione.

Da ciò si fa discendere l’intrinseca contraddittorietà della DGRC n. 599/2021, rispetto alla DGRC n. 354/2021.

Si aggiunge che la Regione riconosce che mancano i dati per calcolare la produzione storica degli anni 2020 e 2021, tant’è che la nota metodologica precisa che l’individuazione definitiva avverrà al termine della fase transitoria, dal gennaio all’aprile 2022, per perfezionare i dati sui fatturati delle strutture, in forza dei consuntivi approvati dalle Asl entro il 15 febbraio e il 15 marzo.

3.2. Con il secondo motivo è affermato che la Regione ha preso atto che, a fronte di una ripartizione dell’offerta di prestazioni sanitarie quasi uguale tra strutture pubbliche e private (circa 55% e 45%), la percentuale delle prestazioni erogate dalle strutture private è di quattro volte superiore (mediamente 80% - 85% per il settore privato accreditato e 15% - 20% circa per le aziende sanitarie pubbliche).

Tale considerazione induce la parte ricorrente a censurare per illogicità la nuova determinazione regionale, ritenendo che il settore pubblico avrebbe dovuto prima sottoporsi a una profonda riorganizzazione, anziché imporre un sistema di ripartizione delle risorse che obbliga le strutture accreditate a rifiutare l’erogazione di prestazioni e dovendo, piuttosto, implementare la disponibilità di risorse in loro favore, per assorbire la domanda di prestazioni, nelle more del potenziamento dell’apparato organizzativo pubblico.

Si aggiunge che l’irragionevolezza della scelta, comune a tutte le strutture accreditate, impatta maggiormente sui pazienti diabetici, non tenendo conto delle peculiarità dell’assistenza in loro favore e, particolarmente, della necessità di garantirla attraverso una rete territoriale razionalmente distribuita in funzione della densità abitativa (come affermato con sentenza di questo TAR del 30/7/2019 n. 463 e ravvisato con DGRC del 2/12/2020 n. 544), finendo con il concentrare in due singole strutture, ad Avellino e Caserta, circa il 40% del budget complessivamente assegnato alla branca, né tenendo conto della circostanza che la prescrizione di farmaci e presidi per pazienti diabetici va effettuata dagli specialisti che operano all’intento dei relativi centri, che rischiano di non poter essere garantiti per l’esaurimento del budget.

3.3. Il terzo motivo è incentrato sulla critica al criterio di calcolo offerto dalla spesa storica, sostenendo che esso viola i principi a tutela della concorrenza, eliminando qualsiasi incentivo a competere tra le strutture ma attribuendo a imprese titolari di “diritti speciali” (accreditate e convenzionate con il SSN) un indebito vantaggio concorrenziale, in violazione dell’art. 106 del Trattato sul Funzionamento dell’UE.

È rimarcato che, con parere del 24/12/2014, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato suggeriva la preferibilità per altri criteri (dislocazione territoriale, potenzialità di erogazione con riferimento alla dotazione tecnologica, unità di personale qualificato, modalità di prenotazione e accesso alle prestazioni, correttezza dei rapporti con l’utenza), ispirati ai principi di non discriminazione, di valorizzazione del livello di efficienza della struttura e di soddisfacimento delle esigenze della domanda.

In tale prospettiva, la parte ricorrente contesta il criterio della spesa storica, sottolineando che esso cristallizza le posizioni degli operatori esistenti, non consentendo un adeguato sviluppo delle strutture maggiormente efficienti, le quali non sarebbero poste in condizione di far valere, ai fini della ripartizione della spesa, i migliori risultati raggiunti, sia in termini di contenimento dei costi che di soddisfacimento della domanda.

È chiesto in via subordinata il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, “al fine di accertare se il sistema normativo delineato dai citati artt.