Pubblicato il 07/02/2023

N. 00046/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00422/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2022, proposto da
Falco Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, F M, D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Nell'Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato B S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Eatec S.r.l., in proprio e in qualità di Capogruppo Mandataria del Rti con Azimut Lavori Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Determinazione Dirigenziale del Comune di Reggio Emilia di aggiudicazione dei lavori di costruzione della nuova sede della Polizia Municipale in viale IV Novembre – area ex Enocianina - CUP J88C18000170006 – CPV 45216111-5 – CUI L00145920351201900034 - CIG 9217624FF1, a favore del RTI controinteressato;

- della Proposta ed aggiudicazione disposta dalla CUC ed approvata dal Comune di Reggio Emilia;

- dei verbali di gara redatti dalla Commissione di Gara, nella parte in cui ammettono in gara il RTI controinteressato ed attribuiscono i punti;

- del contratto stipulato tra l'Amministrazione e l'impresa aggiudicataria se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente e se ed in quanto intervenuto;

- del provvedimento emesso dalla Amministrazione e recante il rigetto implicito od esplicito della informativa di ricorso notificata ed invito a procedere con un parere congiunto all'ANAC;

- della mancata esclusione della controinteressata dalla gara di appalto;

- del Bando, disciplinare e di altro provvedimento, connesso, collegato, propedeutico se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

- del Provvedimento Dirigenziale del Dirigente del Servizio “Ingegneria Edifici”, R.U.A.D. n. 657 del 15/04/2022;

nonche' per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l'Amministrazione Appaltante e l'aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile all'immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell'aggiudicataria – e all'immediato avvio di lavori messi a gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Eatec S.r.l. e del Comune di Reggio Nell'Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa J B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Falco Group srl ha agito in giudizio per l’annullamento della Determinazione Dirigenziale del Comune di Reggio Emilia di aggiudicazione dei lavori di costruzione della nuova sede della Polizia Municipale in Viale IV Novembre, in favore del RTI Costituendo, composto da EATEC S.R.L. (capogruppo mandataria, con quota di partecipazione del 66%) ed AZIMUT LAVORI DI LA SPINA CONCETTO & C. S.a.s. (mandante, con quota di partecipazione del 34%), lamentando la mancata esclusione del controinteressato dalla gara di appalto.

La ricorrente ha chiesto altresì dichiararsi l’inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e ss. del D. Lgs. n. 104/10, se nelle more stipulato, con subentro della Falco Group srl in qualità di nuova aggiudicataria della gara.

In fatto ha allegato che con Provvedimento Dirigenziale R.U.A.D. n. 657 del 15/04/2022, costituente Provvedimento a contrarre ex art. 32 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, il Comune di Reggio Emilia ha stabilito di provvedere all’affidamento dei lavori di costruzione della nuova sede della Polizia Municipale, tramite procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016.

L’importo a base di gara, ex art. 35 co. 4 del D. Lgs. n. 50/2016, è stato stabilito in € 5.228.546,14 (di cui € 136.702,95 per oneri di sicurezza) oltre IVA ed alla gara hanno partecipato quattro concorrenti, tra cui le odierne parti in causa.

In data 6 e 7 ottobre 2022 hanno avuto luogo le sedute riservate della Commissione, all’esito delle quali è risultato primo classificato e pertanto aggiudicatario, in pendenza dei controlli di legge, il R.T.I. Costituendo tra EATEC S.R.L. (Mandataria R.T.I.) e AZIMUT LAVORI DI LA SPINA CONCETTO & C. S.a.s. (Mandante R.T.I.), mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto.

Acquisiti i documenti della gara, la ricorrente allega di avere riscontrato elementi in forza dei quali l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla Falco Group srl.

In diritto ha articolato le seguenti censure.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 84, 86 e segg. del codice degli appalti – violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del DPR 207 del 2010 - violazione e falsa applicazione della Legge 241 del 1990 – violazione e falsa applicazione del DM 248 del 2016 – violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della Legge 80 del 2014 - violazione del principio della par condicio - eccesso di potere – sviamento.

Secondo la ricorrente il Raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura in quanto a suo dire privo dei requisiti di qualificazione necessari.

In particolare, ha allegato la Falco Group s.r.l., il Raggruppamento in esame, dichiaratamente di tipo orizzontale ex art. 48 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, risulta costituito dalla EATEC S.R.L., capogruppo/mandataria con la quota di partecipazione del 66,00% e dalla AZIMUT LAVORI DI LA SPINA CONCETTO & C. SAS, mandante con la quota di partecipazione 34,00%.

Le due Società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, si sono impegnate nei confronti dell’Amministrazione, per le rispettive quote di partecipazione al Raggruppamento, ad eseguire le prestazioni richieste nelle seguenti categorie: “…1. Categoria prevalente OG1 per € 1.841.805,45 risultante da certificazione SOA a qualificazione obbligatoria subappaltabile fino al 50%, avvalimento ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.; 2. Categoria scorporabile OS6 per € 1.006.916,71 risultante da certificazione SOA a qualificazione non obbligatoria subappaltabile al 100%, avvalimento ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.; 3. Categoria scorporabile OS7 per € 375.375,71 risultante da certificazione SOA a qualificazione non obbligatoria subappaltabile al 100%, avvalimento ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.; 4. Categoria scorporabile OS21 per € 509.092,71 risultante da certificazione SOA a qualificazione obbligatoria subappaltabile al 100%, avvalimento ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.; 5. Categoria scorporabile OS28 (OG11) per € 595.137,67 risultante da certificazione SOA a qualificazione obbligatoria, subappaltabile al 100%, avvalimento ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.; 6. Categoria scorporabile OS30 (OG11) per € 900.217,83 risultante da certificazione SOA a qualificazione obbligatoria SIOS ex DM 248/2016 subappaltabile al 100%, avvalimento non ammesso ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i. ”.

La mandataria, in quanto priva dei requisiti, si è avvalsa della Ares Costruzioni srl per la categoria OG 1 classifica IV, ma ciò ad avviso della ricorrente non basterebbe a dotare la stessa dei necessari requisiti di qualificazione per tutte le categorie interessate dal bando di gara; del pari, secondo la Falco Group srl, la Azimut non possiederebbe la qualificazione per tutte le categorie necessarie e ciò basterebbe secondo la ricorrente a determinare l’esclusione del Raggruppamento.

Inoltre, eccepisce la ricorrente, ex art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010, il partecipante in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente può effettivamente eseguire anche le categorie scorporabili, ma tale regola soffre l’eccezione di cui all’art. 12 comma 1 e 2 della Legge n. 80/2014, secondo cui non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, le lavorazioni indicate negli atti di gara di importo superiore ai limiti di cui all’articolo 108 comma 3 del Regolamento di cui al D.P.R. 5 maggio 2010 n. 207 (e cioè al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro), relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2- B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20- A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35.

Pertanto, atteso che nel caso in esame oggetto della procedura erano anche le categorie OS 28 e 30 e superandosi il limite del 10% sopra indicato, la EATEC secondo la ricorrente avrebbe dovuto possedere anche la qualificazione per tali specifiche categorie, non bastando invece la sola qualificazione posseduta dalla Società per la categoria prevalente.

In altri termini, secondo la ricorrente, essendo la EATEC, mediante avvalimento, in possesso di una SOA per la categoria OG 1 Classifica IV, senza invece disporre anche di specifica qualificazione per le categorie OS 28 e OS 30, ammontanti ad oltre il 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, la stessa andava esclusa dalla gara per difetto dei necessari requisiti di qualificazione per le categorie a qualificazione obbligatoria.

E analoghe considerazioni varrebbero secondo la Falco Group srl anche per la Azimut, che non possiede una SOA per le categorie a qualificazione obbligatoria prescritte nel bando (OS 6, OS 28 e OS 30), disponendo solo di qualificazione per le categorie OG 1 e OG 11.

Inoltre, sostiene la ricorrente in ricorso, non potrebbe aiutare a sanare tale lacuna, “ la dichiarazione del subappalto poiché nella specie le categorie sono a qualificazione obbligatorie ed anche SIOS di importo superiore al 15% ”, atteso che ex art. art. 12 della Legge n. 80 del 2014: “… Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento… ” […] “…7. In riferimento all’articolo 37, comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito ”.

In altri termini, ad avviso della Falco Group srl, “ al di sopra del 15% le SIOS non sono proprio subappaltabili, se non nei limiti prescritti dall’art. 170 del DPR 207 del 2010 ”, pari come visto al 30%, sicché la dichiarazione dell’aggiudicataria di voler subappaltare il 100% delle stesse andrebbe ritenuta incompatibile con la normativa richiamata, alla luce della quale andrebbe interpretata la lex specialis.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del Codice degli appalti – violazione e falsa applicazione del DM 246 del 2016 - violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - eccesso di potere – sviamento.

In ogni caso, secondo la ricorrente, con il meccanismo dell’avvalimento della categoria prevalente, la mandataria avrebbe eluso anche il divieto di cui al comma 11 dell’art. 89 del Codice degli Appalti, in quanto tale norma sancisce il divieto di avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti