TAR Bari, sez. III, sentenza 2021-02-23, n. 202100320

Pubblicato il 23/02/2021

N. 00320/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00675/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 675 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato T S, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e con domicilio in Bari, via Domenico Nicolai, 299;

contro

Ministero dell’Interno e Questura di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento,

previa concessione di misura cautelare,

- del provvedimento emesso dal Questore della Provincia di Bari, -OMISSIS-del 5.6.2020, notificato il 21.6.2020, con il quale è stato decretato il rigetto della «richiesta di conversione del permesso di soggiorno per “assistenza minori” in motivi di “lavoro autonomo”, presentata il 16.3.2018 del cittadino -OMISSIS

- ricorrente -

OMISSIS-»;

- nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente o comunque connesso, sempre nei limiti dell’interesse;

sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 10.10.2020, per l’annullamento

- del provvedimento emesso dal Questore della Provincia di Bari, -OMISSIS- del 17.8.2020, notificato il 19.8.2020 con il quale è stato decretato il “(…) rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo richiesto in data 16.3.2018 dal sig. -OMISSIS-”;

- nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente e/o comunque connesso, sempre nei limiti dell’interesse;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica giorno 20 gennaio 2021, svolta in modalità da remoto, il dott. F C e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’atto introduttivo del presente giudizio il ricorrente -OMISSIS- (cittadino -OMISSIS-) contestava il provvedimento della Questura di Bari del 5.6.2020 recante rigetto della richiesta di rinnovo/conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in motivi di lavoro presentata in data 16.3.2018 (rigetto motivato con riferimento alla preclusione di cui all’art. 29, comma 6 dlgs n. 286/1998: “Al familiare autorizzato all’ingresso ovvero alla permanenza sul territorio nazionale ai sensi dell’articolo 31, comma 3, è rilasciato, in deroga a quanto previsto dall’articolo 5, comma 3- bis , un permesso per assistenza minore, rinnovabile, di durata corrispondente a quella stabilita dal Tribunale per i minorenni. Il permesso di soggiorno consente di svolgere attività lavorativa ma non può essere convertito in permesso per motivi di lavoro.”).

Il ricorrente deduceva censure così riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis legge n. 241/1990;
violazione del principio del giusto procedimento;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
violazione dell’art. 97 Cost.;
illogicità manifesta;
difetto assoluto di motivazione: nel caso di specie sarebbe stato omesso illegittimamente il preavviso di rigetto ex art. 10 bis legge n. 241/1990;

2) eccesso di potere per essere stato il decreto di rigetto redatto sulla base di una istruttoria incompleta e comunque parziale;
violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione sancito dall’art. 97 Cost.;
diritto al rilascio di un permesso di soggiorno UE: l’Amministrazione con il gravato provvedimento avrebbe erroneamente fatto riferimento alla preclusione di cui all’art. 29, comma 6 dlgs n. 286/1998 (“Il permesso di soggiorno consente di svolgere attività lavorativa ma non può essere convertito in permesso per motivi di lavoro”) e ad una istanza di conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in permesso di soggiorno per lavoro autonomo presentata dal ricorrente, quando in realtà l’interessato ha chiesto in data 16.3.2018 il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9 dlgs n. 286/1998 per aver maturato i cinque anni di ininterrotto possesso del titolo di soggiorno e di residenza continuativa, oltre agli altri requisiti di cui alla citata disposizione;
il ricorrente avrebbe maturato tutti i requisiti (conseguimento del titolo di studio in Italia;
titolarità del permesso di soggiorno per assistenza minori dal 2013 al 2018;
residenza della famiglia in Italia e precisamente a-OMISSIS-, essendo tutti i componenti titolari di permesso di soggiorno UE;
l’avere il ricorrente sempre svolto attività lavorativa e l’avere costituito di recente col fratello una s.n.c. per la vendita di frutta e verdura che ha prodotto un reddito) necessari per ambire al permesso di soggiorno UE ex art. 9 dlgs n. 286/1998, tenuto conto che secondo la costante giurisprudenza amministrativa e della Corte di giustizia dell’Unione europea sarebbe sempre ammessa la convertibilità del permesso per assistenza minori in permesso di soggiorno UE, rilevando il radicamento e la stabilizzazione di fatto nel territorio italiano, cosa nel caso di specie riscontrabile in relazione alla persona dell’interessato.

Con ordinanza cautelare n. 457 del 24.7.2020 questo T.A.R., nel confermare le motivazioni del decreto monocratico n. 396/2020, accoglieva l’istanza cautelare formulata dal ricorrente con il ricorso introduttivo.

Con il ricorso per motivi aggiunti -OMISSIS- impugnava il nuovo provvedimento della Questura di Bari del 17.8.2020 adottato a seguito del decreto cautelare n. 396/2020 che nuovamente respingeva l’istanza di conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9 dlgs n. 286/1998, escludendo in capo al ricorrente il possesso dei requisiti di cui alla citata disposizione.

Il ricorrente deduceva un’unica censura così riassumibile:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis legge n. 241/1990;
violazione del principio del giusto procedimento;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
illogicità manifesta;
difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere per essere stato il decreto di rigetto redatto sulla base di una istruttoria incompleta e comunque parziale;
violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione sancito dall’art. 97 Cost.;
diritto al rilascio di un permesso di soggiorno UE: la Questura non avrebbe minimamente preso in considerazione le osservazioni ex art. 10 bis legge n. 241/1990 presentate dall’istante;
lo stesso avrebbe maturato tutti i requisiti di cui all’art. 9 dlgs n. 286/1998 ( i.e. permesso di soggiorno in corso di validità dal 2013 in poi successivamente prorogato;
frequenza scolastica essendosi diplomato in Italia);
quanto al ritardo nella presentazione della richiesta di rilascio del permesso di soggiorno di soli 12 giorni, nella fattispecie in esame verrebbe in rilievo un termine non perentorio, bensì semplicemente ordinatorio;
il ricorrente sarebbe in possesso di un permesso di soggiorno per assistenza minori dal 2013 al 2018;
pertanto, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa ed europea sarebbe ammissibile la conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in permesso ex art. 9 dlgs n. 286/1998;
sussisterebbe inoltre la disponibilità reddituale del ricorrente, avendo lo stesso costituito una s.n.c. per la vendita di frutta e verdura;
il ricorrente sarebbe soggiornante in Italia da oltre 16 anni;
la Questura avrebbe totalmente ignorato il radicamento sul territorio del richiedente, radicamento che è stato valorizzato dalla giurisprudenza amministrativa;
infine, l’erroneo versamento di una cifra minore rispetto a quanto richiesto sarebbe un elemento comunque sanabile.

2. - Si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno e la Questura di Bari, resistendo al gravame.

3. - Le parti svolgevano difese in vista della pubblica udienza del 20 gennaio 2021, tenuta in modalità da remoto, nel corso della quale la causa passava in decisione.

4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere accolto in quanto fondato.

4.1. - Il ricorso introduttivo ed in particolare la censura sub 2) merita positivo apprezzamento.

Invero, l’impugnato provvedimento del 5.6.2020 fa riferimento in modo errato a “una richiesta di rinnovo/conversione in motivi di lavoro autonomo” (soggetta - secondo l’Amministrazione resistente - alla preclusione di cui all’art. 29, comma 6 dlgs n. 286/1998 in forza del quale non è ammissibile la conversione in motivi di lavoro autonomo del permesso di soggiorno per assistenza minori), quando in realtà il ricorrente con il kit postale-OMISSIS-del 16.3.2018 aveva chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno UE per aver maturato cinque anni di ininterrotto possesso del titolo di soggiorno, oltre che di residenza continuativa in Italia.

In ordine alla convertibilità del permesso di soggiorno per assistenza minori in permesso di soggiorno UE e alla non operatività nel caso di specie della preclusione di cui al menzionato art. 29, comma 6 dlgs n. 286/1998 il Consiglio di Stato, con parere-OMISSIS-del 22.7.2016, affare-OMISSIS-/2016, in un caso analogo a quello qui esposto, si è espresso in senso positivo, richiamando la direttiva 2003/109/CE del Consiglio del 25.11.2013 e le sentenze emesse dalla III Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C-502/2010 del 18.10.2012 e C-469/13 del 17.7.2014:

«Non è ravvisabile, alla luce del diritto dell’Unione europea (alla stregua del quale va ricondotta l’esegesi applicativa della normativa interna), una situazione di incompatibilità logica che precluda il rilascio di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo a chi abbia fatto iniziale ingresso nel territorio della Repubblica Italiana sulla base di un permesso di soggiorno per assistenza minori. Piuttosto l’Amministrazione è tenuta a verificare - oltre alla sussistenza della prova dell’indefettibile possesso in capo al richiedente del requisito del soggiorno almeno quinquennale - che lo straniero abbia effettivamente l’intenzione di insediarsi stabilmente nel territorio italiano. In presenza, dunque, di un permesso di soggiorno per assistenza minori la cui efficacia sia stata prorogata più volte e che, comunque, sia stato rilasciato per un periodo complessivo di almeno cinque anni, l’Amministrazione potrebbe negare il rilascio all’interessato di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (ferma restando la necessità della sussistenza di tutti gli altri requisiti prescritti) soltanto ove dovessero risultare altre circostanze idonee a far ritenere con evidenza che il cittadino di un Paese terzo non abbia una reale intenzione di insediarsi stabilmente in Italia. Spetterà, ovviamente, all’Amministrazione offrire, previa idonea istruzione, motivati elementi a supporto dell’eventuale diniego. …».

Pertanto, ciò che rileva è il radicamento del soggetto richiedente il permesso di soggiorno UE.

Da ultimo, il Tribunale Amministrativo per il Lazio, con sentenza n. 5624 del 27.5.2020 si è espresso, affermando che:

«… Come già osservato da questa Sezione in un precedente analogo (cfr. sentenza 14.3.2018 n. 2935/2018), la natura temporanea dell’autorizzazione ("revocata quando vengono a cessare i gravi motivi che ne giustificavano il rilascio") e del conseguente permesso per assistenza al minore sono alla base della scelta del legislatore di consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa da parte del titolare del permesso stesso, ma di escludere la convertibilità in permesso per motivi di lavoro;
ciò all’evidente scopo di evitare la stabilizzazione di posizioni per loro natura provvisorie.

Deve, tuttavia, evidenziarsi che i gravi motivi che giustificano il rilascio dell’autorizzazione ex art. 31 e, quindi, del permesso per assistenza minore ex art. 29, possono permanere – come nella fattispecie in oggetto – per numerosi anni, legittimando così l’ininterrotta presenza in Italia dello straniero per lungo tempo. Tale circostanza non può essere irrilevante per l’ordinamento, perché determina una stabilizzazione di fatto della posizione del cittadino extracomunitario.

Se, dunque, il permesso di soggiorno per assistenza minore ha carattere necessariamente temporaneo e non è convertibile in un titolo più stabile, il soggiorno a tale titolo per un periodo di tempo sufficientemente lungo è comunque idoneo a costituire presupposto per richiedere un permesso a titolo diverso (come, ad esempio, il permesso per soggiornanti di lungo periodo, salva la verifica della sussistenza di tutti i requisiti richiesti e dell’assenza di elementi ostativi).

Una diversa lettura delle norme risulterebbe irragionevole perché finirebbe con il negare ogni possibilità di stabilizzazione a soggetti regolarmente soggiornanti in Italia anche da dieci e più anni, che ben possono avere instaurato solidi legami negli ambienti lavorativo, sociale e familiare. Pretendere di trascurare tutto ciò, in ossequio alla precarietà del titolo di soggiorno originariamente ottenuto, risulterebbe contrastante con la situazione di fatto consolidatasi nel tempo e ingiustamente penalizzante per lo straniero che, da lungo periodo regolarmente soggiornante nel nostro Paese, sia in possesso di tutti i requisiti per ottenere il permesso di soggiorno ad altro titolo;
e ciò in nome di una originaria precarietà che il trascorrere del tempo ha fatto venir meno (Cfr. anche T.A.R. Firenze, sez. II, 28 marzo 2014, n. 602;
TAR Milano, sez. IV, 24 settembre 2010 n. 6461). …».

Pertanto, si deve concludere nella nel senso della astratta ammissibilità, diversamente da quanto ritenuto dall’Amministrazione resistente nel gravato provvedimento, della conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in diverso titolo (in questo caso permesso di soggiorno UE richiesto dal ricorrente con istanza del 16.3.2018).

Ne discende l’accoglimento del motivo di ricorso, con assorbimento di ogni altra censura di cui all’atto introduttivo.

4.2. - In ordine al ricorso per motivi aggiunti si rileva quanto segue.

Con il nuovo provvedimento del 17.8.2020 il Questore della Provincia di Bari decretava il rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo richiesto in data 16.3.2018 dal Sig. -OMISSIS- sulla base della seguente motivazione:

«… LETTA l’ordinanza presidenziale interinale n. 396/2020 depositata in data 03/07/2020, e l’ordinanza n. 457/2020 depositata il 24/07/2020 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha accolto la richiesta di sospensiva proposta con il ricorso avanzato dal cittadino --OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-, avverso il decreto -OMISSIS- di rigetto dell’istanza di rinnovo/conversione del permesso di soggiorno da motivi di “assistenza minori” in “lavoro autonomo” emesso da questa Questura il 05/06/2020 e notificato all’interessato il 21/06/2020;

PRESO ATTO che il T.A.R., ritenendo sussistenti i presupposti di fumus , periculum e urgenza propri della misura, ha accolto la richiesta cautelare in quanto lo straniero “… ha inoltrato domanda di conversione del permesso di soggiorno per assistenza minori in permesso di soggiorno CE e tale istanza, inoltrata in data 16.3.2018, è rimasta non trattata dalla Questura di Bari per quasi due anni;
solo in data 18.10.2019, il ricorrente è stato invitato a integrare la documentazione reddituale e a provare lo svolgimento di attività lavorativa;
a causa dell’atto impugnato il ricorrente si trova ad essere un migrante irregolare, pur vivendo in Italia da oltre 16 anni con la propria famiglia;
il medesimo è socio, con il fratello, di una ditta di commercio di ortofrutta e presta regolare attività lavorativa;
un suo allontanamento dal territorio nazionale inevitabilmente comprometterebbe l’andamento della sua attività commerciale ...”;

RIESAMINATA pertanto, alla luce delle suddette decisioni dell’A.G.A. e dei nuovi elementi addotti anche con il ricorso proposto, l’istanza qui trasmessa con assicurata-OMISSIS-del 16/03/2018 dal sig. -OMISSIS-, compilando l’apposito kit postale, di rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9 del D.Lgs. 25.07.1998 n. 286, così come sostituito dall’art. 1 del D.Lgs. 08.01.2007 n. 3, ricevendo nella circostanza formale convocazione per il giorno 31/08/2018 presso il locale Ufficio Immigrazione per l’acquisizione della pratica;

CONSIDERATO che la domanda può essere presentata dallo straniero in possesso da almeno 5 anni di un permesso di soggiorno in corso di validità, che dimostri la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale;

EVIDENZIATO in primis che la norma, diversamente da quanto ha espressamente affermato il sig. -OMISSIS-con il ricorso (affermazione peraltro ripresa dal T.A.R. nell’ordinanza interinale monocratica), non prevede alcuna conversione del permesso di soggiorno ma soltanto il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo allo straniero che ne abbia presentato domanda, in possesso di tutti i requisiti richiesti e in presenza di determinate condizioni;

OSSERVATO che lo straniero, con l’istanza, si era limitato a compilare soltanto le prime 5 pagine del modulo n. 1 del Modello 209 (relativo ai dati della richiesta), omettendo del tutto il modulo n. 2 (relativo ai dati sul lavoro subordinato: sezioni nn. 1, 2 e 3;
lavoro autonomo: sezione n. 4) necessario per integrare la dichiarazione del possesso del requisito della disponibilità reddituale (sezione n. 5) del richiedente che deve possederla per sé e per eventuali familiari nella misura stabilita, allegando il Modello