TAR Potenza, sez. I, sentenza 2018-11-22, n. 201800769

Pubblicato il 22/11/2018

N. 00769/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01023/2015 REG.RIC.

N. 00421/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1023 del 2015, proposto da M M, nella qualità di amministratore delegato della S P & C. S.n.c., e da G S, nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentati e difesi dall’avv. V P, con domicilio eletto in Potenza Via Verrastro n. 29 presso lo studio dell’avv. S S;

contro

Comune di Venosa, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Consorzio Edilizio del Comparto S1, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 421 del 2016, proposto da M M, nella qualità di amministratore delegato della S P & C. S.n.c., e da G S, nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentati e difesi dall’avv. V P, con domicilio eletto in Potenza Via Verrastro n. 29 presso lo studio dell’avv. S S;

contro

Comune di Venosa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Mennutti, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1023 del 2015:

della nota prot. n. 16681 del 24.9.2015, con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Venosa, ai sensi dell’art. 23, comma 6, DPR n. 380/2001, ha ingiunto alla sig.ra M M, nella qualità di amministratore delegato della S P & C. S.n.c., ed alla sig. G S, l’ordine di non eseguire l’intervento, indicato nella Dichiarazione di Inizio Attività del 16.9.2015, di recinzione del terreno pertinenziale dell’hotel ristorante Venusia foglio di mappa n. 48, particella n. 1336;

quanto al ricorso n. 421 del 2016:

dell’Ordinanza n. 6 del 20.6.2016 (notificata il 22.6.2016), con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Venosa, ai sensi degli artt. 27, comma 3, e 35 DPR n. 380/2001, ha disposto l’immediata sospensione dei lavori eseguiti sul terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, ed il relativo ripristino di tale terreno nel suo stato originario;

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 1023/2015, notificato l’11.5.2017 e depositato il 3.6.2015;

Visto il primo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato il 16/18.11.2016 e depositato il 26.11.2016;

Visto il secondo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato il 17.12.2017 e depositato il 16.12.2017, di impugnazione della nota prot. n. 15364 del 20.9.2017 (notificata il 21.9.2017), con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha invitato e diffidato ad adempiere all’ordine di ripristino nello stato originario del suddetto terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336;

Visto il terzo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato il 18/20.4.2018 e depositato il 19.4.2018, di impugnazione della Del. G.M. n. 47 del 30.3.2018, con la quale è stata approvata la perizia di stima del citati lavori di ripristino nello stato originario della particella n. 1336, per una somma complessiva di € 5.426,07;

Visto il quarto atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato l’11/14.5.2018 anche al Consorzio Edilizio del Comparto S1 e depositato il 16.5.2018, di impugnazione dell’Ordinanza del Responsabile dell’Ufficio Tecnico n. 2 del 4.5.2018;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Venosa nel giudizio, attivato con il al Ric. n. 421/2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il Cons. P M e uditi gli avv.ti V P e D M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S P & C. S.n.c. e G S, comproprietari dell’hotel ristorante Venusia, sito in Venosa Via Accademia dei Rinascenti n. 68, in data 16.9.2015 presentavano una DIA, con la quale veniva comunicata l’intenzione di voler recintare il terreno pertinenziale del predetto hotel ristorante foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, di proprietà del Comune, concesso in diritto di superficie alla S P & C. S.n.c..

Con nota prot. n. 16681 del 24.9.2015 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Venosa, ai sensi dell’art. 23, comma 6, DPR n. 380/2001, ingiungeva l’ordine di non eseguire il predetto intervento, di recinzione dell’area pertinenziale dell’hotel ristorante Venusia, perché “in contrasto con la destinazione urbanistica dell’area, come definita dalla scheda urbanistica S1 del Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999, approvato con Del. C.C. n. 24 del 25.9.2012, e dal planovolumetrico regolativo della predetta scheda urbanistica S1, proposto dal Consorzio Edilizio del Comparto S1 ed approvato con Del. G.M. n. 96 del 6.6.2013”, specificando che era in corso il relativo procedimento espropriativo, avviato dal medesimo Consorzio Edilizio.

Con Ric. n. 1023/2015, notificato il 19/23.11.2015 e depositato il 14.12.2015, la S P & C. S.n.c. e G S impugnavano la predetta nota prot. n. 16681 del 24.9.2015, deducendo:

1) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento, in quanto il Comune di Venosa avrebbe dovuto indire un procedimento di evidenza pubblica per la vendita del suddetto terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, di proprietà comunale, anche perché i ricorrenti avevano più volte manifestato al Comune l’intenzione di volerlo acquistare;

2) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il Comune non aveva tenuto conto della circostanza che il G S aveva impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica la citata Del. G.M. n. 96 del 6.6.2013 ed i conseguenti atti del procedimento espropriativo;

3) la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Con atto di motivi aggiunti al Ric. n. 1023/2015, notificato l’11.5.2017 e depositato il 3.6.2015, i ricorrenti hanno reiterato le predette censure, richiamando la Consulenza Tecnica d’Ufficio, redatta nell’ambito del processo penale dinanzi la Tribunale di Potenza nei confronti del Sindaco e dell’Assessore all’Urbanistica di Venosa per la vendita dei terreni, di proprietà comunale, foglio di mappa n. 48, particelle nn. 712 e 815 al Consorzio Edilizio del Comparto S1.

La S P & C. S.n.c. e G S, in data 21.3.2016 presentavano una SCIA per la realizzazione nel giardino antistante di una piscina interrata e scoperta, avente la superficie di 108 mq., l’altezza massima di 1,60 m. e l’area solarium piastrellata in cotto, di pertinenza del suddetto hotel ristorante e per la parziale demolizione dell’esistente recinzione, finalizzata alla creazione di un nuovo accesso carraio in corrispondenza della suddetta piscina.

Con diffide dell’8.4.2016 e dell’11.4.2016 il Consorzio Edilizio del Comparto S1 chiedeva al Comune di Venosa di annullare la predetta SCIA del 21.3.2016, in quanto i suindicati lavori dovevano essere realizzati anche sul terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, di proprietà del Comune e sul quale doveva essere costruita una strada pubblica.

Con nota del 12.4.2016 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Venosa respingeva tali diffide, in quanto “dagli elaborati progettuali non risultava alcuna previsione di occupazione della particella n. 1336”, che era stata concessa in diritto di superficie alla S P & C. S.n.c., specificando che la futura espropriazione di tale terreno avrebbe estinto anche il citato diritto di superficie.

Successivamente, con sopralluogo del 16.6.2016 la Polizia Municipale accertava che i proprietari dell’hotel ristorante Venusia avevano effettuato anche i seguenti lavori abusivi sul terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, di proprietà comunale, che, previa Determinazione n. 23 del 15.4.2016, con atto pubblico del 2.9.2016 è stato ceduto al Consorzio Edilizio del Comparto S1: 1) “riporto di materiale inerte in più strati (strato superiore costituito da brecciolino), che ne innalzava la naturale quota del terreno”; 2) “installazione lungo tre lati della particella in questione di pannelli reticolati per recinzione in alluminio e rete/telo oscurante”.

Pertanto, con Ordinanza n. 6 del 20.6.2016 (notificata il 22.6.2016) il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Venosa, ai sensi degli artt. 27, comma 3, e 35 DPR n. 380/2001, disponeva nei confronti della S P & C. S.n.c. e di G S l’immediata sospensione dei lavori eseguiti sul terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336, ed il relativo ripristino di tale terreno nel suo stato originario, facendo presente che la cessione volontaria di tale terreno di proprietà comunale al Consorzio Edilizio del Comparto S1, essendo alternativa all’espropriazione, ai sensi dell’art. 25, comma 1, DPR n. 327/2001 aveva determinato l’estinzione automatica del diritto di superficie, concesso all’hotel ristorante Venusia.

I comproprietari dell’hotel ristorante Venusia con il Ricorso n. 421/2016, notificato il 19/21.7.2016 e depositato il 14.9.2016, e l’atto di motivi aggiunti, notificato il 16/18.11.2016 e depositato il 26.11.2016, hanno impugnato la predetta Ordinanza n. 6 del 20.6.2016, deducendo:

1) la violazione degli artt. 6 e 35 DPR n. 380/2001, in quanto gli interventi, indicati nel provvedimento impugnato, consistevano in opere di manutenzione ordinaria, cioè in interventi di attività di edilizia libera, non soggetti sia a SCIA, sia a permesso di costruire, evidenziando che l’art. 35 DPR n. 380/2001 sanziona con la demolizione soltanto le opere abusive, realizzate sui suoli di proprietà di Enti Pubblici, assentibili con permesso di costruire;

2) l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto il Comune non aveva tenuto conto delle circostanze che il riporto del brecciolino era stato effettuato “per ragioni igienico sanitarie al fine di limitare l’effetto dilavante dell’acqua” e che i pannelli in alluminio e rete/telo oscurante erano stati installati per motivi sicurezza “per il tempo di permanenza del parco giochi allestito in vista della festa patronale al fine di impedire l’accesso stante lo scavo effettuato per la realizzazione della piscina”;

3) la violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e/o dei principi in materia di autotutela, in quanto, poiché il Comune non aveva esercitato ai sensi dell’art. 23 DPR n. 380/2001 il potere di controllo inibitorio entro il termine perentorio di 30 giorni sulla SCIA del 21.3.2016, il provvedimento impugnato doveva essere motivato in base ad un interesse pubblico specifico, diverso dal mero ripristino della legalità violata, prevalente rispetto all’interesse privato confliggente;

4) la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Con secondo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato il 17.12.2017 anche al Consorzio Edilizio del Comparto S1 e depositato il 16.12.2017, i ricorrenti hanno impugnato, deducendo gli stessi motivi appena indicati, la nota prot. n. 15364 del 20.9.2017 (notificata il 21.9.2017), con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha invitato e diffidato i ricorrenti ad adempiere all’ordine di ripristino nello stato originario del suddetto terreno foglio di mappa n. 48, particella n. 1336.

Con terzo atto di motivi aggiunti al Ric. n. 421/2016, notificato il 18/20.4.2018 anche al