TAR Catania, sez. IV, sentenza 2013-07-02, n. 201301956

N. 01956/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03294/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3294 del 2012, proposto da:
A S, rappresentato e difeso dall'avv. S C, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Catania, via O. Scammacca, 23/C;

contro

Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Catania, rappresentato e difeso dagli avv.ti D G e A C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, viale Ionio, 87;

per l'annullamento

della mancata iscrizione del ricorrente, a seguito della richiesta formalizzata il 14 settembre 2012, nella sezione speciale dell’Albo avvocati di Catania in qualità di avvocato stabilito ex art. 6 del decreto legislativo 22 febbraio 2001 n. 96 e per accertare e dichiarare l’obbligo del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Catania di iscrivere il ricorrente nella sezione speciale dell’Albo come dallo stesso richiesta;

e per la condanna

a risarcire i danni che sta subendo il ricorrente per effetto di tale mancata iscrizione e che verranno quantificati in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il ricorrente, laureato in giurisprudenza presso l’Università di Catania ha iniziato un percorso di studi in Spagna, conclusosi con l’omologazione del predetto titolo di studio nel corrispondente spagnolo di “Licenciado en Derecho”.

Il 13 giugno 2012 ha chiesto e ottenuto l’iscrizione presso il Collegio avvocati di Madrid.

Il 14 settembre 2012 ha chiesto al Consiglio dell’Ordine avvocati di Catania l’iscrizione nella sezione speciale dell’Albo degli avvocati di Catania, in qualità di Avvocato Stabilito, producendo tutta la documentazione richiesta, ma detto organo non adottava alcun provvedimento.

Asserisce parte ricorrente che la sua istanza di iscrizione dovrebbe ritenersi ormai accolta per silenzio assenso ai sensi dell’art. 45 del decreto legislativo n. 59 del 26 marzo 2010.

Ciononostante, il Consiglio dell’Ordine avvocati di Catania non ha mai formalmente iscritto nello speciale albo di avvocati stabiliti l’odierno ricorrente.

Con ricorso notificato il 20/12/2012 e depositato il 27/12/2012 il ricorrente ha quindi chiesto che venga dichiarato illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione e, conseguentemente, l’obbligo della stessa a iscriverlo nel predetto albo.

A tal fine, si è affidato ai seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 - Mancata applicazione dell’art. 45 del decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59 - Erronea applicazione del decreto legislativo n. 96/2001- Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti - Violazione della direttiva 98/5/CE e dell’art. 6 decreto legislativo 2 febbraio 2001 n. 96.

Asserisce parte ricorrente che l’iscrizione nella Sezione speciale dell’Albo italiano del Foro nel quale intende eleggere domicilio professionale in Italia, utilizzando il proprio titolo d’origine (quello spagnolo di “abogado”), sarebbe un atto dovuto in esecuzione della direttiva comunitaria calendata, senza la necessità di sostenere la previa prova attitudinale prevista presso l’ordinamento italiano.

A tal fine, sarebbe sufficiente soltanto dimostrare, così come avvenuto, l’iscrizione nel Registro Generale nel Collegio degli Abogados.

Per effetto delle norme richiamate in epigrafe, quindi, il ricorrente, avendo adempiuto a quanto dalle stesse prescritto, avrebbe maturato il diritto all’iscrizione all’Albo degli avvocati stabiliti e, comunque, la stessa si sarebbe maturata per silenzio assenso.

Ed invero, l’art. 13 n. 4 della direttiva 2006/123/CE stabilirebbe che, in mancanza di risposta entro il termine stabilito o prorogato, conformemente al paragrafo 3, l’autorizzazione si considera rilasciata.

In attuazione di detta disposizione, l’art. 45 del decreto legislativo 59/2010 (regolante il procedimento per l’iscrizione in Albi, registri o elenchi per l’esercizio di professioni regolamentate), in termini altrettanto perentori, dispone, per quanto di interesse, che: il “procedimento di iscrizione deve concludersi entro due mesi dalla presentazione della domanda.... Qualora il Consiglio o il Collegio non abbia provveduto sulla domanda di iscrizione nel termine stabilito dal comma 2 del presente art., si applica l’art. 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241 - l’iscrizione all’albo o all’elenco speciale per l’esercizio di una professione regolamentata, in mancanza di provvedimento espresso, si perfeziona al momento della scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso”.

L’art. 49 del medesimo testo legislativo, volto a modificare l’Ordinamento della Professione di Avvocato e Procuratore (regio decreto-legge 27/11/1993, n. 1578), segnatamente art. 31, ripeterebbe anche per l’albo professionale degli avvocati le medesime disposizioni di cui al citato art. 45.

Infine, l’art. 6 n. 8 del decreto legislativo 96/2001 di attuazione della direttiva 98/5/CE, stabilisce che “qualora il consiglio dell’ordine non abbia provveduto sulla domanda nel termine di cui al comma 6, interessato può, entro 10 giorni alla scadenza del termine, presentare ricorso al consiglio nazionale forense, il quale decide sul merito delle iscrizione”.

La detta norma, alla luce della predetta direttiva comunitaria, non potrebbe più essere limitata al diritto interno, ma dovrebbe estendersi anche all’ipotesi rilevante nel caso di specie, con la precisazione che, in caso di violazione, la competenza va radicata presso il giudice amministrativo, non potendosi considerare giudice il Consiglio Nazionale Forense.

Conclusivamente, il ricorrente ha chiesto che, previo annullamento del silenzio espresso dall’Ordine Professionale resistente, venga accertato e dichiarato l’obbligo del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Catania, di iscrivere il medesimo nella Sezione Speciale dell’Albo degli avvocati stabiliti e comunque ordinarne l’iscrizione, oltre al risarcimento dei danni subiti nella misura determinata in corso di causa e/o da liquidare equitativamente, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Costituitosi, il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Catania ha concluso per la tardività del ricorso, il difetto di giurisdizione di questo Tribunale e, comunque, l’infondatezza nel merito dello stesso.

Con deposito del 20 febbraio 2013 e del 30 aprile 2013, il ricorrente ha versato in atti la copia dell’estratto del verbale di seduta del 9 ottobre 2012 di detto ultimo Organo, con il quale le istanze del ricorrente sono state espressamente rigettate “in assenza di qualsiasi percorso formativo anche relazione al brevissimo lasso temporale dello stesso”.

Alla camera di consiglio del 16 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di difetto di giurisdizione frapposta dall’amministrazione intimata e la ritiene infondata.

Questa Sezione (cfr. TAR Catania, IV, 16.4.2013, n. 1107) ha declinato la giurisdizione rispetto al ricorso rivolto avverso l’espressa deliberazione con cui non è stata accolta la domanda per l’iscrizione nel registro dei praticanti avvocati.

Ciò in quanto, <<l'art. 8 del r.d. 27 novembre 1933 n. 1578 stabilisce: "I laureati in giurisprudenza, che svolgono la pratica prevista dall'art. 17, sono iscritti, a domanda e previa certificazione del procuratore di cui frequentano lo studio, in un registro speciale tenuto dal consiglio dell'ordine degli avvocati e dei procuratori presso il tribunale nel cui circondario hanno la residenza, e sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio stesso.

<<
I praticanti procuratori, dopo un anno dalla iscrizione nel registro di cui al primo comma, sono ammessi, per un periodo non superiore a sei anni, ad esercitare il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l'ordine circondariale che ha la tenuta del registro suddetto, limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti anteriormente alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della legge 16 luglio 1997, n. 254, rientravano nelle competenze del pretore.

<<. . . . .Infine l’art. 31 R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 cosi’ recita:

<<
La domanda per l'iscrizione all'albo degli avvocati è rivolta al Consiglio dell'ordine degli avvocati e dei procuratori nella cui circoscrizione il richiedente ha la sua residenza o il suo domicilio professionale, e deve essere corredata dei documenti comprovanti i requisiti stabiliti dalla legge .

<<
Il Consiglio, accertato la sussistenza delle condizioni richieste, qualora non ostino motivi di incompatibilità, ordina l'iscrizione.

<<Il rigetto della domanda per motivi di incompatibilità o di condotta non può essere pronunciato se non dopo avere sentito il richiedente nelle sue giustificazioni.

<<
Il Consiglio deve deliberare nel termine di due mesi dalla presentazione della domanda .

<<
La deliberazione è motivata ed è notificata in copia integrale entro quindici giorni all'interessato ed al Procuratore della Repubblica, al quale sono trasmessi altresì i documenti giustificativi. Nei dieci giorni successivi il Procuratore della Repubblica riferisce con parere motivato al Procuratore generale presso la Corte d'appello. Quest'ultimo e l'interessato possono presentare, entro venti giorni dalla notificazione, ricorso al Consiglio nazionale forense. Il ricorso del Pubblico Ministero ha effetto sospensivo.

<<
Al procedimento per l'iscrizione nell'albo si applica l'art. 45, commi 4 e 5, del decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE>>.

La richiamata decisione ha conclusivamente precisato che <<
dopo avere riportato quanto sopra si osserva che giusta la testuale previsione di cui al R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, artt. 24, 31, 35, 37, 50 e 54 (conv. con mod. in L. 22 gennaio 1934, n. 36), recante l'ordinamento della professione di avvocato, sono devolute alla giurisdizione del Consiglio Nazionale Forense (e in appello alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ex art. 56 stesso RDL) tutte le controversie relative alla iscrizione, al rifiuto di iscrizione, alla cancellazione dagli albi professionali degli avvocati, all'esercizio potere disciplinare nei confronti degli stessi (cfr: Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 11-12-2007, n. 25831;
T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 28-02-2008, n. 356)>>.

Tuttavia, nel caso di specie, il petitum sostanziale è rivolto a censurare il silenzio serbato dall’Amministrazione.

A tal riguardo, il Collegio aderisce al recente orientamento del Giudice di seconde cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1405), che ha ricostruito il sistema nell’ipotesi di silenzio amministrativo.

La detta decisione, in materia analoga e supportata, per quanto di interesse, dalle medesime disposizioni di legge, così si è espressa: <<la sussistenza della giurisdizione del G.A. nella controversia per cui è causa (è) desumibile per tabulas dal combinato disposto degli articoli 45 e 61 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (recante "attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno'), e dell'art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nella formulazione ratione temporis rilevante.

<<
In particolare, l'art. 61 del d.lgs. 59 del 2010, nell'introdurre un comma 3 bis nell'ambito dell'art. 2 della legge 7 marzo 1985, n. 75 ('Modifiche all'ordinamento professionale dei geometri'), ha altresì disposto che al procedimento per l'iscrizione all'albo in questione si applica l'art. 45 del medesimo decreto n. 59.

<<
L'art. 45 (rubricato "Procedimento per l'iscrizione in albi, registri o elenchi per I'esercizio di professioni regolamentate'), a sua volta, stabilisce che - una volta decorso il termine di due mesi dalla presentazione della domanda di iscrizione senza che sia a tanto provveduto - "si applica l'art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241", in tema di c.d. "silenzio assenso'.

<<
L'integrale rinvio che l'art. 45 opera alla previsione di cui all'art. 20 della l. 241, cit., comporta che esso sia riferito anche al comma 5bis del medesimo art. 20, per il quale "ogni controversia relativa all'applicazione del presente art. è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo" (si tratta di disposizione introdotta dal comma 1sexies dell'art. 2 del d.l. 5 agosto 2010, n. 125, come convertito nella legge 1° ottobre 2010, n. 125, poi trasfusa nell'art. 133, comma 1, lett. a bis), del Codice del processo amministrativo, come modificato dal d.lg. n. 150 del 2011).

<<
Conseguentemente, deve rilevarsi come un'espressa disposizione di legge devolva al giudice amministrativo le controversie in cui si faccia questione dell'iscrizione in albi professionali quante volte l'interessato (come nel caso di specie) prospetti che il decorso del tempo abbia determinato il perfezionarsi di un'ipotesi di silenzio significativo in proprio favore.

<<
L'espressa previsione di legge che qualifica la giurisdizione in parola come di carattere esclusivo comporta l'infondatezza della tesi prospettata dal Collegio dei Geometri e dei geometri laureati della Provincia di Salerno, secondo cui tale giurisdizione sarebbe da escludere in virtù della natura giuridica di diritto soggettivo della posizione soggettiva di colui che richiede l'iscrizione in albi professionali.

<<
Al riguardo, mette appena conto richiamare la previsione di cui all'art. 103, I, Cost., secondo cui "il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi".

<<
Nella specie, non si tratta dunque di applicare il criterio di riparto basato sulla distinzione tra i diritti e gli interessi legittimi, né rileva verificare se trovi applicazione l'art. 7 del Codice del processo amministrativo (sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità quando si tratti dell'esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo), sussistendo la giurisdizione esclusiva in ragione della riconducibilità del procedimento alle disposizioni dell'art. 20 della legge n. 241 del 1990.

<<