TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2013-06-04, n. 201300396

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N. 00396/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00302/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 302 del 2012, proposto da M M V, V A e P Francesca, rappresentate e difese dagli avv.ti M B e Santi Delia, con elezione di domicilio in Campobasso, presso Giuliano Di Pardo in Campobasso, Traversa via Crispi, n. 70/A,

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p. t., Università degli studi del Molise, in persona del Rettore p. t., Università degli studi di Bari, in persona del Rettore p. t., e Università degli studi di Foggia, in persona del Rettore p. t., tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 14, sono legalmente domiciliati;

nei confronti di

- L V, controinteressato, non costituitosi;

- il soggetto collocatosi nell’ultima posizione utile nella graduatoria aggregata, con notifica presso il responsabile del procedimento dell’Università degli studi del Molise, non costituitosi;

- tutti i controinteressati verso cui – per ordine di questo T.a.r. – è stata disposta l’integrazione del contraddittorio, non costituitisi;

- Chiodi Annalisa, controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Di Giovanni, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.a.r., in Campobasso, via San Giovanni - Palazzo Poste,

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1)la graduatoria unica del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia, Odontoiatria e Protesi dentaria, per l’a. a. 2012-2013 delle Università del Molise, di Foggia e di Bari, pubblicata il 17.9.2012 e approvate con separati atti dal Rettore dell’Ateneo del Molise (D.R. 2543/11 del 17.9.2012), dal Rettore dell’Università di Bari (D.R. n. 4517 del 2012), e pubblicata sul sito del Cineca il 14.9.2012, nella quale le ricorrenti risultano collocate oltre l’ultimo posto utile e non ammesse al Corso;
2)i successivi scorrimenti di graduatoria, nella parte in cui non considerano l’iscrizione delle ricorrenti;
3)i verbali della Commissione di concorso e delle Sottocommissioni d’aula datati 4.9.2012, in particolare il verbale n. 2, nella parte in cui viene dato atto che alle ore 13,00 la consegna dei plichi di concorso è avvenuta in ordine alfabetico, nonché dopo aver verificato <<la coerenza con il codice riportato sulla scheda anagrafica>>;
nonché per l’accertamento del diritto delle ricorrenti di essere ammesse al Corso di laurea in questione e di ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, a causa del diniego dell’iscrizione;
nonché per la condanna in forma specifica, ex art. 30 comma secondo del C.p.a., delle Amministrazioni intimate all’adozione del relativo provvedimento di ammissione al Corso di laurea e, in via subordinata al pagamento delle relative somme con interessi e rivalutazione, come per legge;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i successivi atti d’integrazione del contraddittorio delle ricorrenti;

Visti l’atto di costituzione e le memorie delle Amministrazioni intimate, nonché la costituzione di una parte controinteressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2013 il dott. O C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Le ricorrenti, avendo partecipato a Campobasso alla selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, senza collocarsi in posizione utile, insorgono per impugnare i seguenti atti: 1)la graduatoria unica del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia, Odontoiatria e Protesi dentaria, per l’a. a. 2012-2013 delle Università del Molise, di Foggia e di Bari, pubblicata il 17.9.2012 e approvate con separati atti dal Rettore dell’Ateneo del Molise (D.R. 2543/11 del 17.9.2012) e dal Rettore dell’Università di Bari (D.R. n. 4517 del 2012), pubblicata sul sito del Cineca il 14.9.2012, nella quale le ricorrenti risultano collocate oltre l’ultimo posto utile e non ammesse al Corso;
2)i successivi scorrimenti di graduatoria, nella parte in cui non considerano l’iscrizione delle ricorrenti;
3)i verbali della Commissione di concorso e delle Sottocommissioni d’aula datati 4.9.2012, in particolare il verbale n. 2, nella parte in cui viene dato atto che alle ore 13,00 la consegna dei plichi di concorso è avvenuta in ordine alfabetico, nonché dopo aver verificato <<la coerenza con il codice riportato sulla scheda anagrafica>>. Le ricorrenti chiedono, altresì, l’accertamento del loro diritto a essere ammesse al Corso di laurea in questione e di ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, a causa del diniego dell’iscrizione, nonché la condanna in forma specifica, ex art. 30 comma secondo del C.p.a., delle Amministrazioni intimate all’adozione del relativo provvedimento di ammissione al Corso di laurea e, in via subordinata al pagamento delle relative somme con interessi e rivalutazione, come per legge. Le ricorrenti – che chiedono in via principale l’annullamento del diniego di ammissione e subordinatamente dell’intera prova - deducono i seguenti motivi: 1)violazione del principio di segretezza della prova e della <<lex specialis>>
di concorso, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D.P.R.

3.5.1957 n. 686 e dell’art. 14 del D.P.R.

9.5.1994 n. 487, violazione del D.M. 28.6.2012 e dell’allegato 1 al detto D.M., violazione degli artt. 3, 4, 34, 97 Cost., violazione della regola dell’anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e <par condicio>
dei concorrenti, eccesso di potere per difetto dei presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento, sviamento dalla causa tipica;
2)violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di concorso e di funzionamento egli organi collegiali, violazione del giusto procedimento e dei principi di trasparenza e imparzialità, violazione dell’art. 10 del D.M. 28.6.2012 allegato A;
3)violazione del principio di segretezza della prova e della <<lex specialis>>
di concorso, violazione e falsa applicazione dell’allegato 1 al D.M. 28.6.2012, violazione degli artt. 3, 4, 34, 97 Cost., violazione della regola dell’anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e <par condicio>
dei concorrenti, eccesso di potere per difetto dei presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento, sviamento dalla causa tipica;
4)violazione degli artt. 34 e 97 Costit., violazione della legge 2.8.1999 n. 264, eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione e contraddittorietà tra provvedimenti provenienti alla stessa Amministrazione. Le ricorrenti chiedono, altresì, il risarcimento dei danni.

Le Amministrazioni intimate si costituiscono e, con successiva memoria, deducono il difetto di contraddittorio, nonché l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Ne chiedono, quindi, la reiezione.

Con ordinanza collegiale n. 198 del 2012, questa Sezione accoglie la domanda cautelare delle ricorrenti e, contestualmente, ordina l’integrazione del contraddittorio a tutti i controinteressati concorrenti collocati in graduatoria in posizione poziore rispetto alle ricorrenti, con facoltà di notifica, ex art. 49 C.p.a., mediante pubblici proclami.

Le ricorrenti procedono alla integrazione del contraddittorio.

Una parte controinteressata si costituisce, per resistere nel giudizio. Chiede la reiezione del ricorso.

All’udienza dell’11 aprile 2013, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è ammissibile e fondato e può essere accolto nei limiti dell’interesse delle parti ricorrenti.

III - In via preliminare, si può ritenere che la notifica per pubblici proclami, ai sensi dell’art. 49 C.p.a. - disposta da questo T.a.r., con l’ordinanza collegiale n. 198/2012 ed effettuata dalle ricorrenti in pedissequa esecuzione dell’ordine giurisdizionale - abbia consentito un’adeguata integrazione del contraddittorio, ponendo rimedio a tutti i problemi di ammissibilità del gravame eccepiti dalle parti resistenti.

IV - Il fatto che il ricorso sia stato notificato a un controinteressato ben individuato (L V) – oltre che a un non meglio identificato soggetto collocatosi nell’ultima posizione utile nella graduatoria aggregata, con notifica presso il responsabile del procedimento dell’Università degli studi del Molise – rende il ricorso senz’altro ammissibile e, quindi, legittima l’integrazione successiva del contraddittorio, disposta con ordinanza collegiale di questa Sezione.

Si deve, inoltre, reputare che non sia causa di inammissibilità la mancata notifica del ricorso all’Ateneo di Campobasso, alla quale peraltro si è ovviato in via postuma mediante integrazione del contraddittorio, atteso che l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, costituitasi a difesa del Ministero intimato, ha esercitato il diritto di difesa nell’interesse omogeneo di tutte le Amministrazioni evocate in giudizio, compresa l’Università del Molise (cfr.: T.a.r. Sicilia Palermo III, 14.7.2011 n. 1371). Alla luce di tale considerazione, il ricorso è da ritenersi ritualmente proposto e, pertanto, ammissibile.

V – Nel merito, il ricorso è fondato.

VI – Il Consorzio Interuniversitario al quale è stata affidata dalle Amministrazioni resistenti la gestione della prova selettiva per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, svoltasi a Campobasso in ambito interregionale, ha omesso di verbalizzare formalmente le operazioni di correzione degli elaborati della prova e questo costituisce vizio procedimentale alquanto rilevante e grave, poiché non consente di verificare <<ex post>>
la correttezza delle operazioni medesime.

Inoltre, si può ritenere che la presenza di un codice a barre (con l’indicazione sottostante del numero di codice), riportato sia sulla scheda anagrafica di ciascun concorrente, sia sui modelli di questionario a ciascun concorrente consegnati, renda in astratto possibile l’identificabilità dell’autore della prova, anche dopo la conclusione della prova medesima, persino nel momento successivo delle operazioni di esame e valutazione dei questionari. Ciò anche in considerazione del fatto che, senza alcuna plausibile ragione, la consegna dei plichi di concorso è avvenuta in ordine alfabetico, nonché dopo aver verificato <<la coerenza con il codice riportato sulla scheda anagrafica>>.

Anche se l’attribuzione di punteggio alla prova è rigorosamente legata al numero di risposte esatte contenute nell’elaborato di ciascun candidato, l’anonimato dell’elaborato (cioè la non identificabilità dell’autore prima dell’attribuzione del punteggio) resta un valore tutelabile, soprattutto allo scopo di prevenire ed evitare eventuali manipolazioni dell’esito della prova. Tale valore è da ritenersi effettivamente tutelato dalle puntuali e minute prescrizioni contenute nelle vigenti disposizioni e norme di settore, che - quando sono integrate da disposizioni di auto-regolamento, come nel caso di specie - non consentono però, in via di principio, procedure tali da rendere possibile a un qualsivoglia addetto alla vigilanza o membro della commissione di seguire la traccia dell’elaborato, identificandone l’autore, come avviene quando la tracciabilità sia consentita dall’identificazione del candidato mediante i codici a barre e numerico, riportati sia sulla scheda recante i dati anagrafici del medesimo (esibita sul banco durante la prova, per consentire alla vigilanza il controllo costante dell’identità del candidato), sia sul modello di questionario consegnato a ciascun candidato. E’ appena il caso di aggiungere che la regola dell’anonimato dei concorrenti sia espressione di un più generale principio di garanzia dell’imparzialità amministrativa (cfr.: Cons. Stato II, 6.10.2011 n. 3672;
T.a.r. Sardegna Cagliari I, 14.3.2012 n. 229;
T.a.r. Sicilia I, 28.2.2012 n. 457;
T.a.r. Toscana I, 27.6.2011 n. 1105). Pertanto, si può ritenere che le particolari modalità con le quali si è svolta, nel caso di specie, la selezione per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013, non abbiano fornito sufficienti garanzie per l’anonimato degli elaborati e dei candidati. Ciò costituisce, senza dubbio, vizio del procedimento e del provvedimento, che ne inficia la legittimità.

VII - Chiariti tali aspetti relativi al merito dell’impugnativa, occorre fare un’ulteriore riflessione sull’attualità dell’interesse a coltivare il ricorso, a distanza di tempo, cioè dopo che sono trascorsi alcuni mesi dalla selezione di accesso universitario programmato e dall’inizio dei corsi universitari. L’interesse dedotto in giudizio non ha natura meramente oppositiva, si qualifica anzi come interesse di natura pretensiva, poiché le ricorrenti dichiaratamente aspirano ad accedere al numero chiuso del Corso di Medicina. Un eventuale annullamento radicale delle prove selettive non sarebbe concretamente satisfattivo, poiché rimetterebbe semplicemente le candidate nella condizione di partenza, vale a dire quella di dover partecipare a nuova selezione, senza determinare neppure, stante la difficoltà e la complessità di organizzazione di simili dispositivi di verifica selettiva, un effetto anticipatorio della prova di accesso - rispetto al quale potrebbe sussistere un residuale interesse strumentale all’annullamento – prima del tempo in cui essa è naturalmente prevista per l’anno accademico successivo. Essendo, infatti, imminenti le nuove prove per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina 2013-2014, l’annullamento della selezione per il 2012-2013 farebbe, verosimilmente, slittare la ripetizione della prova in coincidenza con quella del nuovo anno accademico, non producendo alcun effetto incrementale rispetto all’attuale posizione di aspettativa delle ricorrenti. Ciò induce a una riflessione sulla possibilità che – limitando l’accoglimento del ricorso all’interesse attuale e concreto delle ricorrenti – la pronuncia giurisdizionale avvenga in applicazione della norma di cui all’art. 34 comma terzo del C.p.a., a tenore della quale <<quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulti più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori>>. Tale pronuncia di accertamento dell’illegittimità – che, in qualche modo, corrisponde alla richiesta delle stesse ricorrenti di essere reintegrate in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero al Corso di Laurea in Medicina 2012-2013 – apre la strada alla valutazione della domanda risarcitoria delle ricorrenti.

VIII - Le ricorrenti, invero, chiedono l’accertamento del loro diritto a essere ammesse al Corso di laurea in questione e di ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, a causa del diniego dell’iscrizione, nonché la condanna in forma specifica, ex art. 30 comma secondo del C.p.a., delle Amministrazioni intimate all’adozione del relativo provvedimento di ammissione al Corso di laurea e, in via subordinata, al pagamento delle relative somme con interessi e rivalutazione, come per legge.

IX - Si possono ritenere sussistenti, nella specie, i presupposti del danno risarcibile, precisamente il provvedimento illegittimo (l’atto di esclusione dal Corso universitario), l’evento dannoso (la perdita della possibilità di frequentare il Corso), nonché l’elemento soggettivo della colpa, consistente nella palese violazione dei principi di buon andamento, correttezza e imparzialità, conseguente al mancato rispetto della regola di anonimato, nonché dei principi generali in materia di verbalizzazione delle operazioni amministrative (cfr.: Cons. Stato V, 31.7.2012 n. 4338;
T.a.r. lazio Roma II, 18.2.2013 n. 1749).

Qualche dubbio sussiste per il nesso di causalità tra condotta ed evento, poiché l’esclusione dal Corso universitario non è la conseguenza diretta dell’illegittimità del procedimento, ma di una prestazione delle ricorrenti nella prova selettiva, ritenuta inadeguata. Tale dubbio può essere positivamente risolto, nella considerazione che un’organizzazione della prova culturale di accesso programmato al Corso di Medicina, se fosse stata più congrua, imparziale e rispettosa delle regole del buon andamento amministrativo, avrebbe favorito un clima di maggior garanzia e di serenità dei concorrenti, tale da rendere possibili – dal punto di vista soggettivo - prestazioni migliori di tutti, quindi anche delle ricorrenti. In termini di valutazione probabilistica oggettiva, conformemente a un giudizio di comune esperienza, l’applicazione di un parametro di garanzia d’imparzialità più elevato all’attività amministrativa, in una procedura di tipo concorsuale, favorisce le possibilità di tutti i concorrenti e di ciascuno di migliorare le proprie prestazioni e conseguire risultati più apprezzabili. Ciò depone a favore della sussistenza di un nesso di causa tra atto illegittimo ed evento dannoso. Il nesso causale, invero, sussiste quando tra condotta ed evento vi sia un rapporto di consequenzialità anche eventuale, di guisa che si devono comprendere nel risarcimento da fatto illecito quei danni mediati e indiretti che siano effetto possibile del fatto stesso, rientrando nella serie delle conseguenze cui esso dà origine, in base al criterio della cosiddetta regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 10.2.2004 n. 493;
T.a.r. Calabria Catanzaro II, 19.7.2012 n. 771;
T.a.r. Friuli Trieste I, 30.8.2006 n. 572).

E’ indubitabile che, in materia di responsabilità civile dell’Amministrazione, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo sia subordinato, pur in presenza di tutti i presupposti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr.: Cons. Stato VI, 30.6.2011 n. 3887). Ma è altresì indubbio che – mediante una valutazione probabilistica della perdita di “chance” – si possa parimenti giudicare della lesione riguardante la concreta possibilità di ottenere un risultato favorevole, nell’evenienza che non si fosse verificato l’evento perturbativo che lo indirettamente ha impedito, quale fattore concorrente di regolarità causale (cfr.: Cons. Stato V, 24.3.2011 n. 1796;
T.a.r. Lazio Roma III, 5.1.2011 n. 41).

Considerato che le ricorrenti si sono collocate in posizioni non utili, ma tra loro diverse nella graduatoria della prova selettiva, si tratta di fissare un criterio plausibile per valutare, rispetto a ciascuna di esse, la <<chance>>
di successo all’esito della prova, nell’ipotesi che si fosse svolta in modo più regolare e garantito. Tale valutazione – utile ai fini della determinazione del risarcimento - è demandata a un accordo delle parti, da stipularsi ai sensi dell’art. 34, comma quarto, del C.p.a., talché devono essere stabilite, sin d’ora, da questa Sezione le linee direttrici in base alle quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore delle ricorrenti creditrici, la reintegrazione o il ristoro economico.

Se le parti non giungeranno a un accordo, ovvero non adempiranno agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione <de qua>>
potrà avvenire in un successivo giudizio di ottemperanza.

X - I criteri per la riparazione del danno ingiusto che il Collegio ritiene, nella specie, di dover fissare, sono sostanzialmente tre, come di seguito indicati.

1) In primo luogo, questo Collegio, in applicazione dell’art. 34 comma primo lett. c) del C.p.a., considera la possibilità di <<misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio>>, anche mediante <<misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del codice civile>>. S’impone, dunque, l’obbligo dell’Amministrazione di riesaminare le posizioni delle ricorrenti, per valutare autonomamente la possibilità di una reintegrazione in forma specifica, mediante l’ammissione in soprannumero al Corso, in alternativa al risarcimento per equivalente, comminabile in caso di impossibilità giuridica o fattuale della reintegra specifica. Si tratta, allora, di verificare – e questo potrà farlo soltanto l’Amministrazione, caso per caso, in via discrezionale, ancorché in esecuzione della pronuncia giurisdizionale, valutando la sufficienza degli elaborati, l’idoneità delle tre candidate ai fini dell’ammissione e la plausibilità giuridica e didattico-organizzativa di ampliare il numero dei frequentatori del Corso – se sia possibile ammettere le ricorrenti al Corso 2012-2013, ovvero se, in alternativa, si debba ripiegare sul risarcimento per equivalente del <<danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa>>
(ex art. 30 comma secondo del C.p.a.), vale a dire della lesione conseguente all’illegittimità amministrativa giudizialmente accertata. Avviene, così, che l’accertamento giurisdizionale di illegittimità del provvedimento impugnato – sostituendo la decisione di annullamento che sarebbe autoesecutiva, ma inutile - dia all’Amministrazione la possibilità di valutare le conseguenze del danno, di eliminarle o ridurle, mediante un’attività discrezionale, che non potrà essere, tuttavia, oggetto dell’accordo risarcitorio tra le parti, quale previsto dal citato art. 34 comma quarto del C.p.a., né potrà avvenire in deroga alle vigenti norme di legge.

2)Nell’eventualità che la reintegrazione in forma specifica sia tecnicamente o giuridicamente ardua o impossibile, l’Amministrazione dovrà rimborsare alle ricorrenti i documentati costi della partecipazione alla prova (eventuali spese di viaggio, acquisto di libri, frequentazione di corsi di preparazione, eccetera), nonché risarcire la perdita di <<chance>>
delle ricorrenti, percentualmente misurata e ponderata, in relazione diretta con la posizione di graduatoria, valutando come “cento” la posizione numero uno di essa e “zero” la posizione virtuale successiva all’ultima.