N. 10870/2014 REG.PROV.COLL.

N. 04207/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4207 del 2006, proposto da:
Soc.

RAI

Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti E S D e C P, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comitato Applicazione Codice Autoregolamentazione Tv e Minori e Ministero delle Comunicazioni, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della delibera 01/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 12 gennaio 2006, con cui è stata comminata una sanzione pecuniaria di € 25.000,00 per la violazione dell’art. 15, comma 11, L. 223/90, come trasfuso nell’art. 34, comma 1, D.Lgs. 177/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’AGCOM;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa L M;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, depositato in data 11 maggio 2006, la RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a. ha impugnato la delibera n. 01/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 12 gennaio 2006, con cui è stata comminata una sanzione pecuniaria di € 25.000,00 per la violazione dell’art. 15, comma 11, L. 223/90, come trasfuso nell’art. 34, comma 1, D.Lgs. 177/2005.

L’Autorità si è costituita in giudizio a ministero dell’Avvocatura dello Stato, chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2006 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

All’udienza pubblica del 14 ottobre 2014, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. I fatti di causa, riferiti dalla ricorrente, vanno sintetizzati come segue.

Il provvedimento per cui è causa consegue ad una trasmissione andata in onda su RAI DUE in data 14 settembre 2004, alle ore 23,00, una puntata del magazine settimanale “Stracult 4”, giunto alla 4° edizione, interamente dedicato al cinema e alla fiction italiana.

Tale puntata, durata complessivamente 120 minuti circa, dedicava i primi 36 minuti a M P, ricorrendo in quella data il decennale della tragica scomparsa in giovane età della discussa attrice del cinema hard.

Nel corso di tale programma, per quanto di interesse, venivano trasmesse brevi sequenze tratte dal film “Il disprezzo” di J L G, “Ginger e Fred” di F F, “Amami” di B C, “Dagobert” di D R e “Borotalco” di C V, nonché brevissime sequenze di pochi secondi, prive di sonoro, del film “Provocazione” e di “Desiderando Moana”, contenenti scene di nudo.

Con nota del 23 settembre 2004 il Comitato di Applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori scriveva al Direttore del Dipartimento Garanzie e contenzioso dell’AGCOM, segnalando che nel corso della puntata del 14 settembre 2004 di “Stracult 4”, nell’ambito di una rievocazione della pornoattrice M P, erano stati trasmessi stralci di un “Film presumibilmente porno”.

Nell’aprile del 2005 il Comitato inviava documentazione integrativa.

Solo in data 2 maggio 2005, senza coinvolgere preventivamente nell’istruttoria il Dipartimento Vigilanza e Controllo, il Dipartimento Garanzie e contenzioso richiedeva informazioni al Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione generale per il cinema.

Con nota del 18 luglio 2005 il Ministero comunicava che:

- i film “Il disprezzo” e “Amami” erano classificati “film per tutti”;

- il film “Provocazione” aveva ricevuto il nulla osta con divieto di visione ai minori di anni 18;

- il film “Desiderando Moana” non risultava essere stato sottoposto al giudizio delle commissioni di revisione.

Con verbale del 4 agosto 2005 il Direttore del Dipartimento garanzie e contenzioso, sul presupposto, di cui all’art. 15, comma 11, L. 223/90, del divieto di trasmettere film cui sia stato negato il nulla osta ovvero sia stata vietata la visione ai minori di anni 18, e interpretando la norma nel senso di vietarne anche la riproduzione di piccole scene prive di contenuto pornografico, ha accertato la violazione della suddetta norma, cui ha fatto seguito la contestazione dell’addebito notificata il 26 agosto 2005.

Le deduzioni contenute nella memoria difensiva di RAI S.p.a. e le ulteriori esplicitate nel corso dell’audizione in data 3 novembre 2005, non sono state ritenute utili dall’amministrazione per escludere la responsabilità dell’Azienda;
di conseguenza, in data 27 febbraio 2006, con ordinanza-ingiunzione, l’Autorità ha comminato la sanzione di € 25.000,00, per violazione dell’art. 15, comma 11, L. 223/90, “non ritenendo il programma di per sé lesivo dello sviluppo dei minori”, ma affermando che il divieto di cui alla norma applicata “prescinde dalle valutazioni in merito alla fascia oraria di trasmissione e dalla potenziale lesività dello sviluppo psico-fisico e socio-culturale dei minori di anni 18”.

3. Ritenendo illegittima l’ordinanza-ingiunzione in discorso RAI S.p.a. l’ha impugnata con il ricorso in epigrafe formulando 4 articolati motivi con i quali censura l’atto sia per gravi vizi procedurali che avrebbero alterato completamente l’esito del procedimento e il contenuto del provvedimento finale (motivi I e II), sia per il distorto esercizio del potere nella valutazione del fatto (motivi III e IV).

Sintetizzando al massimo, la ricorrente lamenta:

I) il procedimento seguito dall’AGCOM per irrogare la sanzione amministrativa in oggetto sarebbe stato avviato e condotto in violazione delle prescrizioni stabilite dalla stessa Autorità con la propria delibera n. 425/01/CONS del 7 novembre 2001, recante il “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie” dell’AGCOM, vigente all’epoca dei fatti;

II) la contestazione dell’addebito è stata notificata a distanza di 346 giorni dall’accadimento dei fatti che l’avrebbero determinata, in palese violazione del termine massimo di 90 giorni di cui all’art. 14 della L. 689/1981;

III) nel caso di specie non si trattava di valutare la liceità o meno della riproduzione integrale di un film vietato ai minori di anni 18 attraverso il mezzo televisivo, bensì di valutare i contenuti del “programma” televisivo “Stracult 4”, onde la norma giuridica da assumere a parametro della qualificazione della fattispecie sarebbe dovuta essere non già il comma 11, bensì il comma 10 dell’art. 15 della L. 223/1990, riferito appunto ai “programmi che contengono scene pornografiche”, ovvero ai “programmi che possono nuocere allo sviluppo psichico o morale dei minori”;
accedere, viceversa, alla tesi interpretativa dell’AGCOM significherebbe collocare la norma di cui all’art. 15, comma 11, della L. 223/1990 (oggi art. 34, comma 1, del D.lgs. 177/2005) in palese ed insanabile contrasto con una pluralità di parametri costituzionali sottoponendo a censura espressioni della libertà di manifestazione del pensiero e di creazione artistica senza che ciò sia giustificato dalla lesione del limite del “buon costume” di cui all’art. 21 Cost., peraltro in un caso, quale quello in esame, in cui è incontestato che le brevi sequenze trasmesse nell’ambito del programma “Stracult 4” non presentavano in alcun modo contenuto “lesivo dello sviluppo dei minori”;

IV) in subordine anche la richiesta di parere al Ministero per i Beni Culturali sarebbe stata fuorviante atteso che il giudizio reso su un intero film non può estendersi alla proiezione di singole scene innocue nell’ambito di una trasmissione di tipo informativo e culturale.

L’Autorità ha resistito al gravame con memoria del 24 maggio 2006 contestando i singoli motivi di ricorso.

4. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

L’art. 3, comma 2, della delibera AGCOM n. 425/01/CONS (doc. 8 del fascicolo della ricorrente), recante il “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie” prevede che l’atto di “impulso al procedimento” sanzionatorio è riservato al Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’AGCOM, che opera un filtro preliminare in ordine al sindacato sulla fondatezza o meno di possibili addebiti a carico degli operatori del settore.

E’ possibile derogare a tale valutazione preliminare di competenza del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’AGCOM solo nelle ipotesi di cui al comma 5 bis dell’art. 3 della delibera AGCOM n. 425/01/CONS, ossia in presenza di segnalazioni provenienti esclusivamente dalla Polizia postale e delle telecomunicazioni, dalla Guardia di Finanza e dagli Ispettorati territoriali del Ministero delle comunicazioni.

Invero tali segnalazioni “qualificate”, a differenza delle denunce ordinarie di cui al comma 2, sono inviate direttamente al Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’AGCOM.

Nel caso di specie la denuncia risulta, tuttavia, pervenuta da un organo diverso dalla Polizia postale e delle telecomunicazioni, dalla Guardia di Finanza e dagli Ispettorati territoriali del Ministero delle comunicazioni, ossia dal Comitato di applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori, pertanto la denuncia doveva necessariamente essere trasmessa al Dipartimento Vigilanza e Controllo il quale avrebbe dovuto operare una preliminare valutazione in ordine alla fondatezza dei fatti all’esito della quale ben avrebbe potuto, essendo nelle facoltà espressamente attribuitegli dal comma 4 della norma in discorso, disporre l’archiviazione qualora avesse ritenuto non fondati i fatti denunciati.

Sta di fatto che tale obbligatorio passaggio procedurale è stato omesso.

Sul punto non può condividersi la tesi dell’amministrazione secondo cui l’elenco espresso delle segnalazioni “qualificate” di cui all’art. 3, comma 5 bis, della delibera n. 425/01/CONS sarebbe suscettibile di integrazione in via ermeneutica perché il Regolamento di procedura ivi contenuto rappresenta una disciplina al rispetto della quale l’Autorità si è autovincolata.

Che non si sia trattato, nel caso di specie, di un vizio procedurale neutrale rispetto al contenuto del provvedimento finale lo si desume pacificamente dal tenore letterale dell’art. 3, comma 4, il quale prevede espressamente che, all’esito di quella sorta di primo “filtro”, rappresentato dallo svolgimento delle “opportune verifiche” e dalla redazione e trasmissione della ”articolata relazione”, il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo possa disporre l’archiviazione della denuncia.

Nel caso di specie, essendo stata omessa tale essenziale fase valutativa connotata da elevata discrezionalità, è stata preclusa la possibilità che la denuncia fosse archiviata.

Detta violazione procedimentale, per i descritti contenuti di discrezionalità che connotano il potere da esercitarsi in tale fase, vizia a cascata tutti gli atti del procedimento sanzionatorio se solo si considera che, in caso di corretta sequenza procedimentale, lo stesso procedimento avrebbe potuto anche non avere inizio.

Nel sistema delineato dal Regolamento il potere di archiviare le denunce che si rivelino infondate, attribuito al direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo, cui compete l’impulso al procedimento all’esito della verifica circa i fatti segnalati, costituisce un primo filtro alla azionabilità del procedimento sanzionatorio.

“E’, questa, una circostanza di sicuro rilievo procedurale, tanto più ove coordinata con la previsione del successivo art. 4, che, pur riconoscendo anche al direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso il potere di archiviazione delle denunce, allorché non emergano fatti che integrano violazione delle disposizioni di settore, in tale modo prefigurando un secondo filtro all’avvio del procedimento, al contempo chiarisce che presupposto di procedibilità per l’accertamento formale dei fatti è la relazione del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo di cui all’art. 3, III comma, del regolamento.

Ciò significa che, in assenza di detta relazione concernente l’avviso del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo sulla fondatezza dei fatti contestati, è precluso l’avvio del procedimento con l’atto di contestazione da parte del direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso” (così testualmente: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter , 17 gennaio 2007, n. 307).

Per tale assorbente motivo il ricorso deve essere accolto e l’atto impugnato deve essere annullato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.