TAR Napoli, sez. VIII, sentenza 2024-08-08, n. 202404609

Pubblicato il 08/08/2024

N. 04609/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01409/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1409 del 2024, proposto da
Klas Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 991706903C, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Comune di Mondragone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

La EA Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Pellegrino e Antonella Dell'Aversano Orabona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

a) della Determina di aggiudicazione n. 493 del 22.2.2024 con cui è stata aggiudicata la procedura di gara bandita dal Comune di Mondragone, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di refezione scolastica 2023/2024 – 2024/2025 (CIG 991706903C) in favore del “LA MEDITERRANEA SOC. COOP.”;

b) del verbale della Commissione di gara n. 5 del 13.10.2023;

c) di tutti i provvedimenti concernenti la fase di verifica dell'anomalia (11.01.2024 prot.n.2822/11.01.2024, prot. n. 9330/5.2.2024, verbale n. 6/7.02.2024 della Commissione di gara prot. n.11123/12.2.2024);

d) di tutti i verbali di gara;

e) ove e per quanto lesiva, della Determina a contrarre e della Determina di nomina della Commissione di gara;

g) ove e per quanto lesiva, della lex specialis ;

h) della nota del 21.3.2024 relativa al passaggio di cantiere;

i) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti,

nonché per la declaratoria del diritto all'aggiudicazione della KLAS Services, dell'inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato ai fini della dichiarazione del diritto al subentro, con riserva di agire per il risarcimento del danno, nonché in via subordinata per l'annullamento dell'intera gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mondragone e della Società controinteressata La EA Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2024 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente (seconda classificata nella graduatoria finale della gara de qua con il punteggio totale di 87.433 punti, di cui 74.9 per l’offerta tecnica e 12.533 per l’offerta economica), con ricorso notificato il 21/03/2024 e depositato in giudizio in pari data, impugna a) la Determina di aggiudicazione n. 493 del 22.2.2024 con cui il Comune di Mondragone ha aggiudicato in favore della Società controinteressata La EA Soc. Coop. (prima classificata nella graduatoria finale della gara de qua con il punteggio totale di 92.470 punti, di cui 74.12 per l’offerta tecnica e 18.35 per l’offerta economica), la procedura aperta (interamente telematica), con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 s.m.i., bandita dal predetto Comune, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni 2023/2024 – 2024/2025; b) il verbale della Commissione di gara n. 5 del 13.10.2023; c) tutti i provvedimenti concernenti la fase di verifica dell'anomalia (prot.n.2822/11.01.2024, recante “AVVISO DI RICHIESTA GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA”, prot. n. 9330/5.2.2024, recante trasmissione al Presidente della Commissione di gara delle giustificazioni presentate dalla Società controinteressata, verbale n. 6/7.02.2024 della Commissione di gara prot. n.11123/12.2.2024, relativo all’esame della relazione giustificativa dell'offerta presentata dalla ditta "La EA soc. coop."; d) tutti i verbali di gara; e) ove e per quanto lesiva, la Determina a contrarre e la Determina di nomina della Commissione di gara; g) ove e per quanto lesiva, la lex specialis ; h) la nota del 21.3.2024 relativa al passaggio di cantiere; nonché i) tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali. Chiede, altresì, la declaratoria del suo diritto all'aggiudicazione, dell'inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato ai fini della dichiarazione del diritto al subentro, con riserva di agire per il risarcimento del danno, nonché in via subordinata l'annullamento dell'intera gara.

A sostegno del ricorso deduce le seguenti censure:

1. - Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 23, comma 16, 95, comma 10, e 97 D.lgs. 50/2016) - Sull’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria per il mancato computo delle figure aggiuntive offerte in sede di offerta tecnica.

1.1. - Sull’incongruità dei costi indicati per le derrate - Ulteriori profili.

1.2. - Sull’incongruità dei costi indicati per i trasporti - Ulteriori profili.

1.3. - Sull’incongruità degli oneri per la sicurezza – Ulteriori profili – Sulla violazione dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016 – Sulla sussistenza di profili immediatamente escludenti.

2. - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 e 95, comma 10, d.lgs. 50/2016) - Sull’illegittima conduzione della fase di verifica dell’anomalia - Sulla contraddittorietà dell’offerta dell’aggiudicataria - Sulla violazione del principio di immodificabilità dell'offerta.

3. - Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 4, D.Lgs. 50/2016 - Sull’Offerta plurima generica e condizionata.

4. - In via subordinata - Sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 23, comma 16, e 50 d.lgs. 50/2016) - Sull’impossibilità di presentare un’offerta seria - Sull’assenza di informazioni certe in ordine al costo della manodopera.

5. - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 77 d.lgs. 50/2016; art. 97 Cost) - Sulla illegittima composizione della Commissione di gara - Sulla illegittimità della Determina di nomina della commissione di gara.

6. - In via subordinata - Sull’illegittima individuazione dei criteri per l’assegnazione del punteggio tecnico - Sull’arbitrio di cui godevano i commissari nell’assegnazione del punteggio - Sulla violazione degli artt. 95 e ss D.lgs. 50/2016 - Sulla prevalenza di criteri di natura soggettiva.

7. - In via subordinata - Sulla illegittimità della procedura di gara - Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3, 37 e 38 d.lgs. 50/2016 in relazione alla determinazione ANAC 643/2021; DPCM 11.11.2014 ed agli artt.3, 4 del d.lgs. 175/2016; Art. 97 Cost.) - Violazione e falsa applicazione della Delibera ANAC 129/2021 - Carenza di potere per insussistenza dei presupposti, travisamento dei fatti.

Con decreto cautelare n. 603 del 22/03/2024, il Presidente di questa Sezione ha accolto l’istanza ex art. 56 c.p.a. proposta dalla Società ricorrente nei sensi di cui alla motivazione di seguito riportata e fissato per la trattazione collegiale della domanda cautelare la Camera di Consiglio del 4 aprile 2024: “ Ritenuto sussistente - anche nel bilanciamento dei contrapposti interessi - il presupposto della estrema gravità ed urgenza richiesto dall’art. 56 c.p.a. nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare nella camera di consiglio del 4 aprile 2024 ”.

Il 23/03/2024, si è costituita in giudizio la Società controinteressata La EA Soc.Coop., depositando all’uopo una breve memoria difensiva, rilevando l’irricevibilità, inammissibilità ed infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Il 28/03/2024, si è costituito in giudizio il Comune di Mondragone, depositando all’uopo una breve memoria di costituzione per resistere al ricorso, rilevandone la inammissibilità, improcedibilità e infondatezza e chiedendo il rigetto del ricorso e della misura cautelare, stante l’assenza dei presupposti all’uopo prescritti.

Il 28/03/2024, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha svolto le proprie controdeduzioni in ordine ai motivi di ricorso, concludendo per il rigetto integrale del ricorso poiché inammissibile, improcedibile e nel merito infondato e per il rigetto di ogni domanda cautelare ex adverso spiegata.

Il 02/04/2024, il Comune di Mondragone ha depositato in giudizio una memoria di replica, eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili, in quanto, da un lato, “ si censurano valutazioni dell’Amministrazione aggiudicatrice connotate da amplissima discrezionalità (anche tecnica) ” e, dall’altro lato, “ Si contestano, tardivamente, la procedura e la nomina della commissione ”, nonché l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse “ laddove contesta “l’espletamento della procedura evidenziale da parte di ASMEL consortile. inammissibile per carenza di interesse laddove contesta l’espletamento della procedura evidenziale da parte di ASMEL consortile ” e, comunque, l’infondatezza del ricorso, insistendo per il rigetto del ricorso, nonché della connessa istanza cautelare.

A seguito della Camera di Consiglio del 04/04/2024, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare di parte ricorrente, questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 690 del 05/04/2024, ha fissato, per la trattazione del merito, l’udienza pubblica dell’11 luglio 2024, con la seguente motivazione: “ Considerato che le censure formulate dalla ricorrente, per come