N. 00476/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00427/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2012, proposto da:
G M, D G M, A B, A M, R M, rappresentati e difesi dall'avv. D G, con domicilio eletto presso D G in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

contro

Comune di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. S C, E F, M P, con domicilio eletto presso S C in Genova, c/o Segr. T.A.R. Liguria;
Provincia di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. R B, V A, con domicilio eletto presso R B in Genova, c/o Segreteria T.A.R. Liguria;
R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana, Autorità di Bacino della Regione Liguria;

nei confronti di

Società San Venerio Immobiliare Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Giovanni Gerbi in Genova, via Roma 11/1;
Gianni Poggi;

per l'annullamento

provvedimenti aventi ad oggetto permesso di costruire n. 1320 del 28\2\2012 per opera di nuova costruzione e riduzione in pristino di parte non conforme a sentenza Tar 1148\2011 ed atti connessi tra cui approvazione proposta di atto unilaterale d'obbligo del soggetto attuatore e convenzione stipulata tra il comune di La Spezia ed il soggetto attuatore. richiesta risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di La Spezia e di Provincia di La Spezia e di Società San Venerio Immobiliare Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe gli odierni ricorrenti esponevano, nella qualità di proprietari di immobili siti nell’area interessata dall’intervento - siti in via San Venerio nel comune della Spezia -, di aver in precedenza impugnato con ricorso 929\2010 il permesso di costruire 17.12.2009, n. 506, rilasciato dal comune alla controinteressata società San Venerio Immobiliare s.r.l. per la realizzazione di un fabbricato in località Limone, via san Venerio, nonché il successivo permesso di costruire in variante 24.5.2010, n. 649. All’esito del relativo giudizio, respinta n primo grado l’istanza cautelare riformata in appello, questa sezione accoglieva il ricorso principale in ordine al settimo motivo di impugnazione, relativo alle distanze, dichiarando assorbiti gli ultimi quattro di carattere urbanistico e paesaggistico. Da ciò ne scaturiva, come da dispositivo, l’annullamento dell’art. 4 delle norme di conformità e congruenza del P.U.C. della Spezia, e in specie “del permesso di costruire 17.12.2009, n. 506, rilasciato dal comune alla controinteressata società San Venerio Immobiliare s.r.l. per la realizzazione di un fabbricato in località Limone, via san Venerio, nonché il successivo permesso di costruire in variante 24.5.2010, n. 649”.

Successivamente a tale statuizione veniva riavviato l’iter procedimentale approvativo dell’intervento in questione, all’esito del quale venivano adottati gli atti di cui in epigrafe concernenti l’approvazione del progetto di demolizione arretramento e ricostruzione dell’immobile.

Avverso tali atti si muovevano pertanto le seguenti censure, aventi quattro ordini di rilievo, paesistico, ambientale, urbanistico ed edilizio:

- sotto il profilo paesistico:

- violazione della normativa ex artt. 142 ss d.lgs. 42\2004 per sussistenza del vincolo per distanza inferiore ai 150 m. dai torrenti Calcinara e Piaggia, censiti rispettivamente ai nn. 88 e 89 dell’elenco provinciale delle acque pubbliche approvato con dPR 17\3\1988, e mancanza della necessaria autorizzazione paesaggistica;

- sotto il profilo ambientale:

- illegittimità del relativo parere di compatibilità n. 64830 del 30\11\2011 per difetto di motivazione ed istruttoria essendosi limitato a richiamare per relationem un parere del 2006, reso allorquando dalla cartografia allegata al piano l’area era del tutto inedificabile, cartografia mutata nel 2009, e che comunque resterebbe inedficabile anche post 2009 in relazione ai parcheggi p2 ed est;
sul punto venivano altresì dedotti ulteriori specifici profili di difetto di istruttoria in ordine ai rischi per la stabilità idrogeologica;

- sotto il profilo urbanistico:

- violazione dell’art. 6 del Puc vigente per mancata valutazione della realizzabilità per sub comparti e mancata approvazione dello schema di assetto complessivo;

- analoghe violazioni per palese insufficienza delle opere di urbanizzazione, in specie per carenza parcheggi e marciapiedi ed assetto stradale pericoloso per la circolazione, nonché per mancata considerazione del traffico derivante dall’aumento del carico urbanistico;

- analoghi vizi per l mancata predisposizione di un preventivo s.u.a.;

- analoghi vizi per mancata contezza, da parte del dirigente, del contenuto dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto dal soggetto attuatore;

- analoghi vizi in quanto la convenzione non impone in modo certo al soggetto attuatore di vincolare all’uso pubblico le opere realizzate in base ad essa, né indica con certezza l’area oggetto di cessione;

- analoghi vizi per aver indicato come parcheggio un’area destinata a manovra, con conseguente mancato rispetto degli standards;

- analoghi vizi per la classificazione dell’area interessata a verde pubblico, la cui quota non è comunque rispettata in quanto in essa viene computato l’alveo del fosso Calcinara;

- sotto il profilo edilizio:

- violazione dell’art. 38 tu edilizia e diversi profili di eccesso di potere per mancata regolarizzazione della parte di edificio già realizzata e da considerarsi abusiva a fronte dell’annullamento del precedente titolo, nonché per mancata valutazione della prosecuzione lavori e del completamento del fabbricato, oltre che per mancata applicazione della sanzione pecuniaria prevista dalla norma invocata;

- violazione delle distanze per mancata previsione della demolizione di tutta la parte emergente dal suolo;

- violazione della norma sulla distanza minima di 10 metri, in specie relativamente all’edificio nord ed al fienile;

- in subordine: annullamento dell’art. 4 n. 1 comma 1 vigente puc, laddove impone di non tener conto a fini di distanze dei balconi;

- violazione degli artt. 10 ss tu edilizia e 873 c.c. per mancato rispetto distanza tre metri tra muro e fienile;

- mancato rispetto della distanza minima, di cui al parere c.e. del 16\1\2008 e comunque rispetto al puc, tra intercapedine e via San Venerio;

- violazione della disciplina urbanistica vigente in quanto alcuni locali interrati fuoriescono dalla sagoma del fabbricato;

- mancata valutazione dei locali sottotetto di dimensioni maggiori al limite dettato dal puc per la mancata considerazione;

- violazione del limite di altezza massima dettato dalla disciplina urbanistica vigente in 10.5 metri;

- difetto di motivazione del parere favorevole della c.e., specie rispetto al contrario parere richiamato espresso dalla circoscrizione;

- violazione dPR 753\1980 per la realizzazione di una strada che attraversa un sottopasso ferroviario, anche in considerazione del fatto che il relativo parere è stato reso su un allegato catastale diverso dal reale stato dei luoghi;

- violazione della disciplina sul rispetto delle barriere architettoniche, in specie per un percorso pedonale largo 1,40 m. in luogo dei necessari 1,50, nonché la mancanza di idonei apparecchi di risalita idonei dall’autorimessa;

mancata valutazione dell’elettrodotto esistente nell’area interessata.

Veniva altresì formulata domanda risarcitoria.

L’amministrazione intimata e la società controinteressata si costituivano in giudizio e, contro deducendo punto per punto, chiedevano il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 187 del 7\6\2012 questo Tar respingeva la domanda cautelare proposta. In riforma di tale statuizione, ed all’esito della disposta istruttoria, in sede di appello la sesta sezione del Consiglio di Stato, previo svolgimento di istruttoria, accoglieva la domanda cautelare con ordinanza 31\10\2012 n. 4346 motivando espressamente sulla sussistenza del vincolo ai sensi dell’art. 142 comma 2 lett c) cod bb.cc..

Alla pubblica udienza del 14\2\2013, in vista della quale le parti depositavano ulteriori corpose memorie, la causa veniva rinviata per la pendenza di trattative alla successiva udienza del 28\12\2012 in cui passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto gli atti di nuova approvazione dell’intervento costruttivo già oggetto di precedente statuizione di questo Tribunale (r.g. 929\2010). Le censure dedotte involgono quattro diversi ambiti, che devono pertanto costituire oggetto di separato esame, tenendo peraltro presente come una parte delle censure riprenda in toto vizi già affrontati dalla sentenza di questa sezione, rispetto alla quale (salvo modifiche progettuali in confronto al primo permesso) non vi sono ragioni per giungere a diverse conclusioni.

2.1 Con il primo ordine di rilievi, di carattere paesaggistico, parte ricorrente lamenta la violazione della normativa ex artt. 142 ss d.lgs. 42\2004 a fronte della sussistenza del vincolo per distanza inferiore ai 150 m. dai torrenti Calcinara e Piaggia, censiti rispettivamente ai nn. 88 e 89 dell’elenco provinciale delle acque pubbliche approvato con dPR 17\3\1988, da cui consegue l’illegittimità dell’intervento per mancanza della necessaria autorizzazione paesaggistica.

2.2 Preliminarmente vanno svolte due considerazioni. Per un verso il Giudice di appello, seppur in sede cautelare, dopo lo svolgimento di specifica istruttoria sul punto si è già espresso favorevolmente in ordine alla sussistenza del vincolo, sulla scorta di considerazioni invero condivise dal Collegio e da cui, sia per ragioni di certezza che per fondamento giuridico, non vi è alcun motivo per discostarsi. Per un altro verso, è noto come ai sensi dell’art. 146 del codice dei beni culturali l’autorizzazione paesaggistica costituisca atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio (e nel caso di specie tale atto presupposto è pacificamente mancante);
nella connessa disciplina edilizia, peraltro, la mancanza di esito positivo della distinta valutazione del vincolo comporta il rifiuto del permesso di costruire.

A quest’ultimo riguardo, è vero che la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare come la concessione edilizia possa essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che la stessa è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico;
tale indicazione è ripresa dallo stesso comma 2 dell’art. 146 a mente del quale gli interessati devono astenersi dall'avviare i lavori fino a quando non abbiano ottenuta l'autorizzazione paesaggistica.

Peraltro, se in generale la disciplina normativa di cui al dPR 380 sopra richiamata rende evidente che, laddove l’intervento sia in area vincolata, la mancanza della relativa favorevole valutazione inibisca la conclusione positiva del permesso di costruire, nella specie la iniziale considerazione della insussistenza del vincolo ha permeato tutto l’iter pregresso al rilascio del titolo edilizio, cosicchè la fondatezza della censura non può non avere conseguenze negative in termini anche di illegittimità, oltre che di inefficacia, per gli atti di carattere urbanistico edilizio.

2.3 Fatte queste premesse la censura è fondata.

In linea di fatto è pacifica la sussistenza dei corsi d’acqua inovcati e la relativa distanza.

In linea diritto oggetto del contendere è l’interpretazione dell’art. 142, che al comma 1 lettera c) pone il vincolo ex lege invocato, in specie sul comma 2, a mente del quale: “2. La disposizione di cui al comma 1, lettere .. c), … non si applica alle aree che alla data del 6 settembre 1985 : a) erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B;
b) erano delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee diverse dalle zone A e B, limitatamente alle parti di esse ricomprese in piani pluriennali di attuazione, a condizione che le relative previsioni siano state concretamente realizzate;
c) nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ricadevano nei centri edificati perimetrati ai sensi dell'articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865.”

In specie, le parti resistenti invocano l’esclusione di cui alla lettera c) in quanto, a fronte della vigenza al 6\9\85 di una pianificazione del 1961 e dell’inserimento in perimetro ex art. 18, non poteva ritenersi esistente una pianificazione delimitata ex dm del 1968.

L’interpretazione non appare condivisibile, sia per la forzatura letterale (nella definizione di “comuni sprovvisti di tali strumenti” la norma non può che riferirsi a strumenti urbanistici ed alla relativa qualificazione urbanistica delle aree interessate), sia soprattutto per la necessità di adottare opzioni ermeneutiche funzionali rispetto agli obiettivi ed alla tutela degli interessi coinvolti. Nella specie l’eccezione ad una regola di vincolo non può che essere intesa restrittivamente, e non estensivamente come pretendono le parti resistenti (sul carattere eccezionale e di stretta interpretazione della deroga cfr. ad es. Cass pen sez III 2\7\1993, ma soprattutto Corte Cost n. 66\2012 sub punto 3 della motivazione);
inoltre, in termini di ratio, è evidente come l’eccezione sia nata in quanto legata ad esigenze pubbliche connesse ad interessi demografici, sociali ed economici tali da escludere la necessità dell’autorizzazione in determinate zone urbanizzate o di imminente urbanizzazione (ma per le quali restano i termini di validità temporale delle relative previsioni edificatorie), le quali peraltro restano meritevoli di tutela per la forma del territorio che integrano. In tale ottica, pertanto, la formula letterale stessa (privi di strumenti urbanistici) va intesa nei sensi già espressi dal Giudice di appello (cioè comprensivi di ogni strumento urbanistico). D’altra parte, vincolare la relativa sussistenza alla qualificazione ex dm 1968 renderebbe, illogicamente, irrilevante ogni pianificazione e situazione anteriore, e ciò non appare accettabile con le finalità perseguite (e che stanno anche alla base della giurisprudenza costante che riconosce rilevanza anche ai vincoli successivi in caso di sanatoria) né compatibile con la disciplina eccezionale in esame.

Invero, mentre la pretesa interpretazione proposta da parte resistente renderebbe la sussistenza del vincolo legati a dati puramente formali (esistenza di pianificazione redatta espressamente ex dm 1968), l’opzione ricorrente, condivisa dal Collegio e dal Giudice di appello, lega la sussistenza del vincolo alla esistenza di elementi sia formali (esistenza di strumenti di pianificazione) sia sostanziali, dovendo verificarsi la qualificazione dell’area secondo la pianificazione vigente all’epoca secondo parametri analoghi a quelli confluiti nel dm del 1968.

L'esclusione dell'operatività del vincolo paesaggistico per le aree rientranti nella previsione dell'art. 142, comma 2, lett. c) cit. riguarda quindi esclusivamente quelle aree che, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici, alla data del 6 settembre 1985 ricadevano nei centri edificati perimetrati ai sensi dell'art. 18 della l. 22 ottobre 1971 n. 865 (cosiddetti "territori costruiti"), con conseguente divieto per le amministrazioni comunali di ampliare detta disciplina derogatoria ricomprendendovi anche zone non edificate. Nella specie, a tale data esisteva lo strumento urbanistico, cosicchè viene a mancare il presupposto per l’applicazione della lettera c) art. 142 cit;
peraltro, anche l’inserimento in centro parametrato ex art. 18 non toglie il carattere non ancora edificato dell’area interessata dal vincolo, come confermato dalla successiva (1976 e 1982 quindi comunque ante 6\9\95) classificazione (cfr. certificato destinazione urbanistica sub doc. 25 di parte ricorrente).

3.1 Pur dinanzi al carattere assorbente della predetta censura, ragioni di completezza impongono un esame completo delle censure dedotte, sia a fronte del pregevole approfondimento svolto da tutte le parti, sia al fine di evitare ulteriori rimbalzi tra fase procedimentale e fase giurisdizionale, anche per fornire adeguate indicazioni per l’eventuale prosieguo dell’azione amministrativa.

3.2 Con il secondo ordine di rilievi, di carattere ambientale, parte ricorrente ripropone una serie di considerazioni già svolte nel precedente giudizio in merito all’illegittimità del parere provinciale di compatibilità per difetto di motivazione ed istruttoria essendosi limitato a richiamare per relationem un parere del 2006, oltre ad ulteriori specifici profili di difetto di istruttoria in ordine ai rischi per la stabilità idrogeologica. Le difese resistenti si limitano a richiamare le memorie svolte dalla Provincia di La Spezia nel precedente giudizio, nel corso del quale peraltro il motivo in questione è stato dichiarato assorbito.

Il motivo è infondato. Dall’analisi dell’ampia documentazione versata in atti dalla Provincia di La Spezia emerge, per un verso, lo svolgimento di un’attenta istruttoria e, per un altro verso, la mancanza di puntuali