N. 05257/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02031/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2031 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fucci Edil Restauri S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G V, con domicilio eletto presso G V in Napoli, Segreteria T.a.r.;

contro

Universita' degli Studi del Sannio, in persona del Rettore p.t. rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso A M in Napoli, corso Umberto I n. 75;

nei confronti di

S.A.C.S. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Calo', con domicilio eletto presso Massimo Calo' in Napoli, via G.B. Pergolesi n. 1/A;

per l'annullamento

della determina dirig.le n. 405 del 28/03/2012 relativa alla procedura aperta per l'affidamento dei "lavori di ristrutturazione di strutture per la didattica mediante la messa a norma edile ed impiantistica del complesso universitario denominato Polo didattico, sede della Facolta' di Economia".

Nonché

della nota prot. n. 4251 del 27.04.2012 avente ad oggetto l’escussione della cauzione provvisoria, impugnata con motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita' degli Studi del Sannio e della S.A.C.S. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 la dott.ssa R E I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n. 2031/2012 la Fucci Edil restauri s.r.l., premesso di aver partecipato e di essere risultata aggiudicataria della gara indetta dall’Università degli Studi del Sannio per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione di strutture per la didattica mediante la messa a norma edile ed impiantistica del complesso edilizio universitario denominato “Polo Didattico” impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, la determinazione dirigenziale n. 405/2012 con cui veniva dichiarata l’inefficacia dell’aggiudicazione definitiva per la mancata sussistenza dei requisiti di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 163/2006 ed autorizzata l’escussione della garanzia provvisoria prestata, con conseguente segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per la ricorrente e per la società ausiliaria C.e.s. s.r.l.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge, mancata e/o errata applicazione degli artt.

7-21 bis della legge n. 241/1990 e segg.

La determinazione impugnata è da ritenersi illegittima poiché non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica segnato dall’aggiudicazione definitiva vale a differenziare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi, per cui quando l’amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, deve adempiere la prescrizione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990. Il provvedimento impugnato è stato adottato a distanza di oltre due mesi dalla determinazione n. 58 del 20.01.2012 che aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente autorizzando l’affidamento dei lavori e la stipulazione del contratto. La caratterizzazione discrezionale del provvedimento di revoca e l’esigenza di ponderare, comparativamente con gli interessi pubblici in rilievo, la posizione di vantaggio conseguita dal ricorrente impediscono di applicare la regola conservativa dell’art. 21 octies comma 2 della legge n. 241/1990. Inoltre le ragioni d’urgenza addotte dall’ente appaltante sono palesemente inesistenti, laddove si noti che, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, il certificato del casellario giudiziale di R R era pervenuto dal Tribunale di Benevento in data 24.01.2012, per cui sin da allora l’ente resistente aveva avuto contezza della condanna. Per tale ragione non si comprende come mai l’ente abbia provveduto prima a richiedere in data 25.01.2012 con la nota prot. n. 86 la trasmissione della cauzione definitiva ed il versamento delle spese contrattuali e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 6.02.2012 l’aggiudicazione definitiva, per giungere solo in data 28.03.2012, dopo oltre due mesi, a dichiarare l’inefficacia dell’aggiudicazione definitiva, deducendo inesistenti ragioni d’urgenza che non avrebbero consentito il contraddittorio. Il tempo in concreto trascorso dall’avuta notizia del 24.01.2012 della condanna in questione sino all’assunzione del provvedimento impugnato del 28.03.2012 avrebbe consentito certamente il necessario contraddittorio, non potendo validamente addursi alcuna situazione di urgenza.

2) Errata applicazione degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163/2006, abuso di potere, sviamento del giusto procedimento, violazione della lex specialis di gara, illogicità manifesta;

Il provvedimento impugnato è stato adottato ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett.c) del d.lgs. n. 163/2006, ma la causa di esclusione ivi disciplinata non opera per tutti i reati, ma solo per quelli qualificati come gravi, che incidono sulla moralità professionale del concorrente, ed opera in modo automatico solo qualora si versi nelle ipotesi delittuose espressamente elencate e contenute negli atti comunitari indicati dalla norma. Per quanto concerne i soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente alla pubblicazione del bando di gara, la causa di esclusione in questione opera solo qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. In presenza di una condanna per reati diversi da quelli tassativamente elencati, la causa di esclusione è rimessa alla valutazione discrezionale dell’ente appaltante. Nella specie la condanna in questione - emessa ai sensi dell’art 444 c.p.p. in data 3.03.2010 dal Tribunale di Montepulciano, previa conversione della pena detentiva in pena pecuniaria - ha avuto ad oggetto il reato di cui all’art. 2 commi 1 e 3 del d.lgs. n. 74/2000 poiché nella dichiarazione annuale 2005 l’imputato aveva indicato elementi passivi fittizi per euro 60.000 (fatto commesso in Montepulciano il 6.10.2006). La condanna riguarda solo una pena pecuniaria e riconosce il beneficio della non menzione, per cui non risulta annotata nel registro del Casellario Giudiziario rilasciato a richiesta di parte. Ebbene, escluso che tale ipotesi di reato possa annoverarsi nell’elenco di cui all’art. 45 della direttiva n. 18/2004, non v’è dubbio che esso, per la condotta che lo integra, e per l’entità economica modesta della contestata violazione, rientra nella fattispecie di minor gravità prevista dal comma 3, e per la pena edittale prevista, non incide affatto sull’affidabilità morale e professionale della società ausiliaria C.e.s. s.r.l., ed in via definitiva sull’affidabilità professionale della odierna ricorrente. Peraltro la società ausiliaria C.e.r. s.r.l. ha dato effettiva prova di dissociazione dalla condotta delittuosa posta in essere dal suo rappresentante, revocandolo come legale rappresentante, in epoca ampiamente antecedente alla pubblicazione del bando in questione risalente all’8.03.2011. La condotta del R, in quanto cessato dalla carica, non incide negativamente sull’affidabilità morale e professionale della società ausiliaria che continua a svolgere la propria attività con primarie amministrazioni pubbliche. Per tale ragione la condanna in oggetto non era automaticamente preclusiva della partecipazione alla procedura d’appalto in parola e, in difetto di un’espressa previsione della lex specialis di gara, non andava affatto obbligatoriamente dichiarata dall’impresa concorrente. L’ente appaltante, nell’ambito della discrezionalità riservatagli, aveva il potere di valutare l’incidenza della condanna sull’affidabilità del concorrente e, in caso di prognosi negativa, escluderlo dalla procedura con adeguata e congrua motivazione. Peraltro il requisito dell’affidabilità professionale della società ausiliaria Ces s.r.l. era stato già oggetto di positiva valutazione da parte dell’Attico s.o.a. s.p.a. che proprio in occasione della presentazione dell’offerta aveva provveduto senza alcuna difficoltà a rinnovare l’attestazione alla stessa società.

Pertanto è illegittimo l’atto di revoca dell’aggiudicazione non motivato sulla base di un pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione. L’art. 38 lettera c) d.lgs. n. 163/2006 nel riferirsi a sentenze di condanna o a provvedimenti giudiziali per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale del concorrente non prevede un’automatica esclusione ma fa carico alla stazione appaltante di valutare la condotta dell’offerente e di verificare la sua professionalità dandone conto nella motivazione.

Inoltre la mancata dichiarazione da parte del rappresentante legale di una ditta concorrente circa un precedente penale che non abbia alcun riflesso negativo sul requisito della moralità professionale non può determinare ex se la revoca dell’aggiudicazione definitiva in assenza di invito da parte della stazione appaltante all’integrazione documentale oppure a fornire chiarimenti. Come più volte chiarito dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ciò che rileva ai fini dell’esclusione è il concetto di immoralità professionale che sussiste solo allorquando il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione.

Anche a voler ritenere rilevante la citata condanna, l’ente non poteva prescindere da un’attenta prognosi circa la sua effettiva e concreta incidenza sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa concorrente. L’esercizio del potere discrezionale in parola non poteva eludere il principio del contraddittorio e l’obbligo di adeguata ed esaustiva motivazione. Alla ricorrente è stato di fatto precluso di assolvere all’onere probatorio di essersi dissociata dalla condotta criminosa contestata.

Sulla base di tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso con annullamento dei provvedimenti impugnati, nonché per la condanna dell’ente resistente al risarcimento in forma specifica, con obbligo di riapertura della gara, previa riammissione della ricorrente, e di aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, e, in via meramente subordinata per la condanna dell’ente al risarcimento per equivalente.

Con memoria del 16.05.2012 si costituiva l’Università degli Studi del Sannio ed esponeva che:

- l’aggiudicazione era avvenuta ai sensi dell’art.11 comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 subordinando l’efficacia della stessa alla verifica del possesso dei requisiti prescritti;

- con nota direttoriale del 23.01.2012 l’Ateneo aveva richiesto alla Procura della Repubblica del Tribunale di Benevento il rilascio del certificato del casellario giudiziale del sig. Roberto R legale rappresentante dell’ausiliaria C.e.s. s.r.l. cessato dalla carica l’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;

- dall’esame del casellario pervenuto il 25.01.2012, era emersa a carico del R una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile il 6.07.2011 per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, commesso il 26.10.2006 a Montepulciano, nonostante il legale rappresentante della C.e.s. s.r.l. e lo stesso R, nelle rispettive dichiarazioni sostitutive ex artt. 46 e 47 d.p.r. n. 445/2000, avessero dichiarato l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit.;

- a fronte dell’esistenza di false dichiarazioni, e tenuto conto della gravità del reato commesso, la stazione appaltante doverosamente disponeva l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla procedura di gara, motivando puntualmente il provvedimento poiché l’impresa ausiliaria C.e.s. s.r.l. aveva fornito dichiarazioni sostitutive assolutamente difformi dalle risultanze del certificato penale e poiché la stessa società era carente dei requisiti generali di cui all’art. 38 comma 2 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006.

Opponeva altresì che l’esclusione impugnata, intervenuta prima dell’aggiudicazione definitiva, non integra una revoca dell’aggiudicazione ma costituisce un atto dovuto e vincolato in seguito alla produzione di false dichiarazioni, rispetto al quale non sorgeva alcun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento. Aggiungeva poi che la mancata dichiarazione sull’esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Deduceva inoltre che il reato di cui si discute rientra tra quelli contro la fede pubblica ed è rilevante ai fini dell’esclusione, che l’impresa C.e.s. s.r.l. non aveva dato alcuna dimostrazione di una completa ed effettiva dissociazione dalla condanna penalmente sanzionata, e che al contrario era emerso che il R è tuttora socio e consigliere della C.e.s. s.r.l..

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.

Costituitasi la controinteressata S.a.c.s. s.r.l. eccepiva preliminarmente il difetto di legittimazione attiva della “Fucci Edil Restauri” s.r.l. atteso che la titolarità del diritto oggetto del contendere e la conseguente legittimazione processuale sarebbero da ascriversi esclusivamente alla C.e.s. s.r.l. dei cui requisiti la ricorrente si è avvalsa ex art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Nel merito opponeva l’infondatezza del ricorso di cui chiedeva l’integrale rigetto con vittoria di spese processuali.

Con ordinanza cautelare n.700 del 22.05.2012, non appellata, veniva respinta per difetto di fumus la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Con motivi aggiunti depositati il 4.06.2012 la Fucci Edil restauri s.r.l. impugnava la nota prot. n. 4251 del 27.04.2012 avente ad oggetto l’escussione della cauzione provvisoria prodotta in sede di gara e le pedisseque comunicazioni prot. n. 4254 del 27.04.2012 e 702 del 10.04.2012.

A sostegno del gravame deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge, errata applicazione degli artt. 30 legge n. 109/1994, 38 e 49 d.lgs. n. 163/2006, violazione della lex specialis di gara, arbitrarietà, illogicità manifesta;

Il preteso incameramento della fideiussione in conseguenza della decadenza dalla disposta aggiudicazione è illegittimo poiché la cauzione, ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109 cit., copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario. Inoltre, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, l’escussione della cauzione provvisoria è prevista solo per il caso di mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa ossia dei requisiti di partecipazione. Tale disposizione, avendo carattere sanzionatorio, ha natura tassativa per cui non può essere applicata a fattispecie diverse. Neppure può ritenersi che l’escussione della cauzione provvisoria sia giustificata ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 per la falsa dichiarazione resa in sede di gara, poiché essa va esaminata alla stregua delle esatte previsioni della lex specialis che non richiedeva di dichiarare tutte le condanne riportate ma solo quelle che precludano la partecipazione alle gare di appalto. La concorrente aveva l’obbligo di dichiarare le sentenze di condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Del resto la causa di esclusione in esame non opera automaticamente ma si annovera tra quelle facoltative e presuppone una valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla moralità professionale del concorrente.

Concludeva quindi per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione cautelare.

Con memoria del 26.06.2012 l’Università degli Studi del Sannio eccepiva l’irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti avendo essi ad oggetto atti meramente consequenziali rispetto al provvedimento di esclusione con il quale veniva altresì deciso l’incameramento della cauzione, per cui la scelta dell’amministrazione di provvedere all’escussione della cauzione provvisoria doveva essere censurata in sede di ricorso principale. Nel merito sosteneva l’infondatezza del gravame anche alla luce dell’arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4.05.2012.Concludeva quindi per la reiezione dei motivi aggiunti con ogni conseguenza di legge.

La controinteressata S.a.c.s. s.r.l. con memoria del 21.06.2012 eccepiva l’inammissibilità, improponibilità ed improcedibilità ed infondatezza del ricorso per motivi aggiunti vhiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n.924 del 3.07.2012 veniva respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 6.11.2013 il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. La società ricorrente Fucci Edil restauri s.r.l. è risultata prima classificata nella gara indetta con bando del 20.07.2011 dall’Università degli Studi del Sannio per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione di strutture per la didattica mediante la messa a norma edile ed impiantistica del Complesso Edilizio Universitario denominato “Polo Didattico” sede della facoltà di Economia in Benevento.

Con determina direttoriale n. 58 del 20.01.2012 venivano approvati gli atti di gara, la graduatoria finale relativa alla procedura, e l’affidamento dei lavori, subordinando l’efficacia definitiva dell’affidamento medesimo alla verifica, con esito positivo, del possesso sia in capo alla società ricorrente, quale operatore economico aggiudicatario, sia in capo alle s.r.l. Edil 2004 e C.es. quali imprese ausiliarie della Fucci dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. 16372006 e succ. modif.

Con il ricorso principale si contesta la legittimità della determina n. 405 del 28.03.2012 con cui la Stazione appaltante, stante l’esito negativo del procedimento di verifica dei requisiti in capo alla società ausiliaria C.e.s. s.r.l., disponeva l’esclusione dalla gara della società ricorrente ai sensi dell’art. 49 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, dichiarava inefficace l’aggiudicazione definitiva, annullava gli atti connessi e consequenziali all’aggiudicazione, autorizzava l’escussione della garanzia provvisoria prestata mediante polizza fideiussoria dall’aggiudicataria per la partecipazione alla gara, autorizzava la segnalazione delle imprese all’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, ed autorizzava l’affidamento dei lavori in favore della controinteressata S.a.c.s. s.r.l. subordinatamente alla verifica con esito positivo del possesso dei requisiti.

L’esclusione impugnata è stata disposta poiché, all’esito della verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, dal certificato del casellario giudiziale trasmesso in data 24.01.2012 dalla Procura della Repubblica del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere era emerso che a carico del signor Roberto R, già legale rappresentante della s.r.l. ausiliaria C.e.s. cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, era stata emessa una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile il 6.07.2011 per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti commesso in Montepulciano il 26.10.2006.

2.1 Tanto premesso, va innanzitutto respinta poiché infondata la preliminare eccezione di difetto di legittimazione processuale in capo alla società ricorrente sollevata dalla S.a.c.s. controinteressata. nella memoria del 15.05.2012, secondo cui la titolarità del diritto oggetto del contendere spetterebbe alla società ausiliaria C.e.s. per cui la legittimazione processuale al ricorso sarebbe da ascriversi esclusivamente all’ausiliaria e non anche alla società ricorrente.

Al riguardo non si può porre in dubbio la legittimazione processuale della società ricorrente Fucci Edil Restauri s.r.l. risultando impugnato un provvedimento da cui è derivata la sua esclusione dalla partecipazione alla gara in esame. La società ricorrente, quale concorrente e firmataria della domanda di partecipazione della gara, ha subito pertanto una lesione immediata e diretta del suo interesse al conseguimento dell’appalto ed agito a tutela di un interesse legittimo proprio e personale.

L’eccezione va pertanto disattesa.

3. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.

3.1 Non condivisibile si appalesa, innanzitutto, il motivo con cui si fa valere il vizio di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di verifica dei requisiti, sul presupposto da ritenersi erroneo che l’atto impugnato si qualificherebbe quale atto di “revoca” dell’aggiudicazione definitiva.

Ritiene il Collegio che non può condividersi la qualificazione giuridica del provvedimento impugnato quale atto di secondo grado rispetto al quale incombeva all’amministrazione l’onere di procedere alla comunicazione di avvio del procedimento.

A ben vedere con l’atto gravato la stazione appaltante ha pronunciato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura. L’esclusione è intervenuta all’esito del procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione in un momento successivo all’approvazione degli atti di gara.

Come noto, ai sensi dell’art. 11 comma 7 del d.lgs. n. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta ed il successivo comma 8 stabilisce che l’aggiudicazione definitiva “diventa efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti.

Di qui discende evidentemente che la verifica da parte della stazione appaltante del possesso in capo al concorrente aggiudicatario dei prescritti requisiti di partecipazione si colloca all’interno del medesimo procedimento di aggiudicazione identificandosi con la c.d. fase integrativa dell’efficacia. Pertanto l’esito positivo di tale verifica integra una condizione legale di avveramento dell’efficacia all’aggiudicazione definitiva. Trattandosi di una fase interna al medesimo procedimento di aggiudicazione, priva di autonomia rispetto al medesimo e gestita dalla stessa autorità che ha indetto la gara, non può sostenersi che l’esito negativo della verifica imponga all’amministrazione di adottare un atto di secondo grado per rimuovere gli effetti della pronunciata aggiudicazione. L’esito negativo del sub procedimento di verifica dei requisiti impedisce l’avversarsi della condizione legale di efficacia dell’aggiudicazione, che resta pertanto improduttiva di effetti ed impedisce alla stazione appaltante la stipula del contratto o la prosecuzione del rapporto ove già intrapresa in via anticipata. L’impresa cui è stata comunicata l’aggiudicazione è edotta dell’esistenza e doverosità di siffatto sub procedimento di verifica dei requisiti, trattandosi di una condizione di efficacia dell’aggiudicazione prevista dalla legge, e di un controllo finalizzato a garantire il rispetto nella procedura di prioritarie ragioni di ordine pubblico.

Quindi, in presenza di una verifica espletata in una fase interna al procedimento di aggiudicazione che precede, di norma, la stipula del contratto, nessun onere di previa comunicazione di avvio del procedimento può ritenersi sussistente, atteso che, diversamente opinando, si dovrebbe arrivare alla conclusione che la stessa aggiudicazione sia l'atto conclusivo di due distinti procedimenti e, pertanto, assuma una diversa valenza provvedimentale (e lesività) a seconda che la verifica de qua sia stata o meno condotta, come pure può accadere, prima dell'aggiudicazione medesima;
il che urta contro la logica complessiva del sistema normativo in esame.(cfr T.a.r. Lazio sez. III 5.06.2013 n. 5625).

Per tali ragioni non può sostenersi l’incombenza a carico della stazione appaltante di alcun onere di avvio del sub procedimento di verifica in questione.

3.2 In ogni caso, anche a voler accedere alla prospettazione fatta propria da parte ricorrente, è da evidenziarsi che l’amministrazione nel provvedimento impugnato ha comunque dato atto dell’esistenza di ragionevoli e condivisibili ragioni di urgenza in considerazione dei tempi assai ristretti entro i quali si doveva procedere all’affidamento dei lavori in questione.

3.3. Esclusa la qualificabilità della esclusione impugnata quale atto di revoca, non può del pari sostenersi l’incombenza di un onere a carico dell’amministrazione di motivare sulle ragioni di pubblico interesse prevalente sottese alla sua adozione dovendo essa attestarsi sulla valutazione ed incidenza della condanna penale scaturita dalla documentazione acquisita.

4. Va evidenziato che con il ricorso parte ricorrente ha censurato la valutazione discrezionale che la stazione appaltante ha compiuto rispetto alla condanna in questione, senza considerare che l’esclusione impugnata risulta motivata dall’amministrazione intimata sotto il duplice profilo del mancato possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 lett. c del d.lgs.n.163/2006 a carico della C.e.s. s.r.l. nonché per l’ ipotesi di falsa dichiarazione.

Ciò in quanto sia il sig. R destinatario della condanna in questione, sia il legale rappresentante della C.e.s. s.r.l. G F B avevano allegato alla domanda di partecipazione autodichiarazioni difformi rispetto a quanto poi emerso dal casellario giudiziale del sig. R

Al riguardo non può sostenersi l’insussistenza di un obbligo a carico dei partecipanti alla gara in questione di rendere la prescritta dichiarazione sol perché ci si trovava in presenza di un’ipotesi di esclusione non automatica ma discrezionale, trattandosi di una sentenza di patteggiamento per un reato non riconducibile a quelli definiti gravi per effetto della normativa comunitaria di cui all’art. 45 paragrafo 1 direttiva Ce 2003/18, nonché per il riconoscimento del beneficio della non menzione.

Tali circostanze sono del tutto ininfluenti ai fini dell’osservanza dell’obbligo in questione.

Difatti il bando, costituente lex specialis della procedura di gara, all’articolo 2 prevedeva espressamente, che, con dichiarazione sostitutiva di certificazione, doveva essere attestata l’assenza di sentenze emesse, ancorchè non definitive, relative a reati che precludano la partecipazione alle gare di appalto, ed aggiungeva che dovevano essere altresì indicate le condanne per le quali aveva usufruito del beneficio della non menzione nel certificato del casellario giudiziale.

Pertanto in presenza di una specifica disposizione del bando che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, ma specificava che andavano dichiarate tutte le eventuali condanne penali, ivi include quelle assistite dal beneficio della non menzione, la causa di esclusione non è soltanto quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver contravvenuto al precetto del bando con un'autocertificazione contraria al vero, stante la piena assimilabilità tra le ipotesi di omessa dichiarazione e quella di falsa dichiarazione.

4.1 Nella specie, all’esito della predetta procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 11 comma 8 del d.lgs. n. 163 cit. era emerso che il sig. Roberto R, quale legale rappresentante della società ausiliaria della ricorrente C.E.S. s.r.l, cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, aveva riportato in data 3.03.2010 sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile in data 6.07.2011 per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti commesso il 26.10.2006 in Montepulciano.

Nella motivazione del provvedimento impugnato, l’amministrazione intimata ha compiutamente esternato condivisibili argomentazioni a sostegno della connotazione di gravità della violazione riscontrata, e circa la sua capacità di incidere in senso pregiudizievole sull’affidabilità morale dell’operatore economico e sul vincolo fiduciario che deve caratterizzare il suo rapporto con l’amministrazione, anche richiamando l’orientamento di cui alla determinazione n. 1 del 12.01.2010 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici che include i reati contro la fede pubblica tra le fattispecie rilevanti ai fini dell’esclusione.

Né sono stati altrimenti fornite idonee prove della invocata dissociazione della società ricorrente non risultando contestata la circostanza emersa in atti secondo cui il R, pur essendo cessato dalla carica di legale rappresentante della società ausiliaria, è restato comunque a comporre la sua compagine sociale. Risulta quindi smentita l’asserzione secondo cui l’impresa si sarebbe dissociata dalla condotta penalmente sanzionata del cessato legale rappresentate.

Alla luce delle esposte argomentazioni il ricorso va respinto risultando esente il provvedimento impugnato dalle censure sollevate, conseguendone altresì l’insussistenza dei presupposti per l’invocato risarcimento del danno patrimoniale consequenziale.

5. Merita accoglimento l’eccezione di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti notificati il 25.05.2012 avverso la nota prot. n. 4251 del 27.04.2012 di escussione della cauzione provvisoria dal momento che la predetta nota costituisce un atto meramente esecutivo della determina di esclusione n. 405 del 28.03.2012 gravata in via principale con cui si deliberava di procedere alla escussione della garanzia provvisoria prestata mediante polizza fideiussoria dalla società ricorrente.

Con il ricorso principale non sono state mosse specifiche censure avverso la parte del provvedimento impugnato con cui si autorizzava l’escussione della cauzione provvisoria.

In ogni caso, pur prescindendo dal dedotto profilo di irricevibilità, va richiamato nel merito l’orientamento da ultimo espresso nella decisione dell’Adunanza Plenaria b. 8/2012 secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria di cui all'art. 75 del Codice riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, per ciò intendendosi qualunque ostacolo alla stipula a lui riconducibile e, dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice, come avvenuto nella specie.

In definitiva, alla presente pronuncia consegue, per effetto della soccombenza, l’obbligo a carico della ricorrente di provvedere al pagamento delle spese processuali sostenute dalle controparti costituite come liquidate in dispositivo.