TAR Brescia, sez. II, sentenza 2018-02-26, n. 201800218

Pubblicato il 26/02/2018

N. 00218/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01143/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2017, proposto da:
Societa' Cooperativa Sociale Onlus Serena, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M L, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Vittorio Emanuele II, n.1;

contro

Provincia di Brescia, rappresentata e difesa dagli avvocati M P, G D e R R, con domicilio eletto in Brescia, presso lo studio M P, piazza Paolo VI, n. 29;

Comune di Cologne, rappresentato e difeso dagli avvocati F B, G S e S V, con domicilio eletto in Brescia, presso lo studio G S, via Armando Diaz, n. 9;

nei confronti di

Soc. Coop. Onlus Franciacorta, in A.T.I. con il Gabbiano, rappresentate e difese dall'avvocato Maria Ughetta Bini, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Ferramola, n. 14;

per l'annullamento

- della determinazione n. 385 del 19 ottobre 2017 del Comune di Cologne, recante “Revoca dell’aggiudicazione definitiva (sottoposta alla condizione di verifica dei requisiti) alla ditta prima classificata Serena società cooperativa sociale onlus relativamente alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza per gli alunni in situazione di handicap residenti nel Comune di Cologne per gli anni scolastici 2017/2018 e 2018/2019 e aggiudicazione al secondo classificato;

- di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, consequenziale o comunque connesso

e per la condanna del Comune,

previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, alla aggiudicazione del servizio e stipula del relativo contratto, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni patiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia, del Comune di Cologne e della Soc. Coop. Onlus Ati Franciacorta e il Gabbiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 18 luglio 2017, la Provincia di Brescia, per conto del Comune di Cologne, ha indetto procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. 50/2016, finalizzata all’affidamento del servizio di assistenza per l’autonomia e la comunicazione in ambito scolastico per gli alunni in situazione di handicap, residenti nel Comune di Cologne, per gli anni scolastici 2017/2018 e 2018/2019, da aggiudicare mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), del medesimo decreto legislativo.

L’aggiudicazione è avvenuta a favore dell’odierna ricorrente (mentre l’offerta dell’ATI concorrente è stata classificata seconda), ma è stata poi revocata, essendo stata riscontrata la violazione dell’art. 80 e, in particolare, dell’obbligo di produrre la dichiarazione relativa ai precedenti penali e, quindi, all’assenza di motivi di esclusione dalla partecipazione, anche con riferimento alle figure del vicepresidente del consiglio di amministrazione e del revisore legale, i cui nominativi non sono stati nemmeno inseriti nel modello A).

A seguito dei chiarimenti richiesti al Revisore legale dopo la segnalazione della stazione appaltante, la ricorrente ha appreso della sua condanna, ex art. 444 c.p.p. relativa a fatti di bancarotta semplice e fraudolenta commessi nel 2009/2010, per i quali nel 2015 era stata applicata la pena di un anno e sette mesi di reclusione, pena comunque sospesa ai sensi degli artt. 163 e ss. c.p..

Il Revisore ha, dunque, rassegnato le proprie dimissioni e, il 20 novembre 2017, l’Assemblea dei soci ha nominato un nuovo revisore legale.

È stata, quindi, impugnata la revoca disposta dal Comune, deducendo:

1. la violazione dell’art. 80, comma 3 del d. lgs. 50/2016, in quanto lo stesso non imporrebbe affatto la dichiarazione dei precedenti penali con riferimento alla figura del vicepresidente e del Revisore legale. Nessun riferimento ad essi sarebbe rinvenibile né nella legge, né nelle linee guida, né nella lettera di invito o nei modelli predisposti dalla stazione appaltante. L’unico accenno alla figura del Revisore comparirebbe, secondo parte ricorrente, nei Comunicati del Presidente dell’A.N.A.C. del 26 ottobre 2016 e dell’8 novembre 2017. Secondo il Presidente dell’A.N.A.C., con un’interpretazione della norma definita nel ricorso come “alquanto dubbia”, tra i soggetti muniti di poteri di controllo ex art. 80, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 vi sarebbero proprio i Revisori. L’interpretazione sarebbe dubbia per la particolarità dei poteri dei Revisori legali, che effettuano un controllo esterno, di natura puramente contabile e non in grado di influire sulla governance della società;

2. illegittimo sarebbe il riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c), in quanto:

- i divieti in esso previsti dovrebbe essere riferiti solo all’operatore economico in sé e la disposizione non sarebbe suscettibile di estensione analogica;

- i reati di bancarotta hanno assunto rilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 soltanto in seguito all’aggiornamento delle Linee Guida dell’11 ottobre 2017 e cioè in epoca successiva alla presentazione dei modelli A e B da parte della società;

- dovrebbero rilevare esclusivamente le sentenze di condanna e non già le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti;

- una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 dovrebbe indurre a negare ogni rilevanza anche alle sentenze di condanna, qualora non risultino irrogate pene accessorie come l’interdizione o l’inabilitazione ovvero quando vi sia stata sospensione condizionale della pena;

- nonostante la sentenza ex art. 444 c.p.p., il Revisore è sempre stato iscritto negli appositi albi, ovvero non solo in quello dei Commercialisti ma anche in quello dei Revisori Legali, sotto la vigilanza del Ministero dell’Economia e della C.O.N.S.O.B. ex artt. 21 e 22 del D.Lgs. 39/2010;

3. violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, laddove il Comune di Cologne ha revocato l’aggiudicazione senza concedere alla ricorrente la possibilità di integrare i modelli A e B in relazione alle figure del Vicepresidente del Consiglio di Amministrazione e del Revisore Legale;

4. violazione dell’art. 80, comma 7, del D.Lgs. 50/2016, laddove il Comune di Cologne ha revocato l’aggiudicazione senza concedere alla ricorrente la possibilità di provare di aver adottato misure di self-cleaning come la revoca del Revisore Legale.

Si è costituita in giudizio la Provincia, la quale ha evidenziato:

a) come la lettera di invito predisposta dalla stazione appaltante, al punto 3.5 (in particolare 3.5.2 e 3.5.5) contenesse una chiara indicazione relativamente agli oneri di dichiarazione e all'ambito soggettivo rilevante per il possesso dei requisiti e quindi per le possibili cause di esclusione;

b) che, come si evince della relativa Visura, nella Società Cooperativa Serena, il Vicepresidente è un soggetto con i medesimi poteri di direzione e rappresentanza del Presidente (esercitabili con la firma disgiunta), mentre il revisore legale ha indubbiamente un potere di vigilanza sull'ente. Gli stessi dovevano, quindi, essere menzionati nel modello A) e per essi andava presentato il modello B), relativo alla sussistenza o meno delle cause di esclusione;

c) la mancata dichiarazione del precedente penale relativo al Revisore dei conti avrebbe determinato la corretta applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), ma anche della lettera f bis) per l’omessa dichiarazione nel modello A);

d) la revoca non sarebbe stata adottata per un automatismo, ma a seguito di valutazione dell'ente aggiudicatario;

e) il soccorso istruttorio invocato non è stato possibile, non risultando dalla documentazione presentata (ovvero dal modello A) elementi di dubbio circa la carenza assoluta di dichiarazione riferita agli altri soggetti cui applicare l'art. 80, comma 3;

f) l’ammissione del self cleaning riguarda solo i casi in cui non siano state rese in sede di gara dichiarazioni reticenti o mendaci.

A seguito dell’accesso agli atti, parte ricorrente ha depositato una memoria nella quale ha evidenziato come anche il raggruppamento concorrente, pur avendo fornito le generalità del Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, avesse omesso ogni riferimento al soggetto cui è stata affidata la revisione legale dei conti.

Pur insistendo per la possibilità di integrare una tale omissione, parte ricorrente deduce l’illegittimità del diverso trattamento che sarebbe stato riservato ai due soggetti concorrenti, dal momento che all’ATI Franciacorta nulla è stato contestato.

Si è costituita in giudizio anche l’ATI Franciacorta – Il Gabbiano, che ha successivamente depositato una memoria nella quale, dato atto di aver iniziato a prestare il servizio, ha evidenziato come la lettera di invito specificasse, nelle note, che avrebbero dovuto essere dichiarate anche le condanne ex art. 444 c.p.c. e, a pag. 11, richiamasse la rilevanza degli illeciti professionali commessi da tutti i soggetti di cui all’art. 80, comma 3.

Con riferimento alla figura del revisore dei conti, ha chiarito che la sua funzione di organo di controllo è prevista dall’art. 14 del d. lgs. 39/2010.

Inoltre, il soccorso istruttorio atterrebbe alla fase di verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali e speciali e non alla fase della comprova della loro sussistenza e l’adozione di misure di self-cleaning non potrebbe essere posta in essere successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e a fronte della contestazione della Stazione Appaltante.

Anche il Comune di Cologne, infine, ha sottolineato come, nella fattispecie, il Vicepresidente avesse ampi poteri di rappresentanza e di gestione, in sostituzione del Presidente e il revisore contabile ampi poteri di controllo, non essendo previsto un Collegio sindacale: entrambi, dunque, dovevano necessariamente essere indicati nell’allegato A).

L’obbligo di moralità graverebbe, inoltre, anche sul revisore contabile, con la conseguenza che legittimamente avrebbe trovato applicazione, nel caso in esame, l’art. 80, comma 5 lett. c), senza possibilità di ammettere il soccorso istruttorio o di dimostrare un comportamento dissociativo successivo alla presentazione della domanda di partecipazione.

In sede cautelare si è ritenuto che non sussistessero i presupposti per la concessione della richiesta misura di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.

In vista dell’udienza pubblica, la ricorrente ha depositato la documentazione comprovante che il revisore legale è sempre rimasto iscritto negli appositi albi, senza soluzione di continuità.

Essa ha, inoltre, insistito sul fatto che nessuno, all’interno della società, avrebbe immaginato che il revisore fosse un soggetto rilevante ai fini della partecipazione alla procedura, non essendo una figura espressamente contemplata dall’art. 80, comma 3 del d. lgs. 50/2016.

Per tale ragione, l’incompletezza della dichiarazione avrebbe potuto essere superata grazie al soccorso istruttorio.

Inoltre, secondo la ricorrente, l’art. 80 (e, in particolare, il comma 5, lettera c)) del nuovo codice degli appalti avrebbe superato la precedente giurisprudenza, avendo ampiamente circoscritto la discrezionalità concessa alla stazione appaltante nell’esclusione dalla gara. Esclusione che, anche alla luce della giurisprudenza formatasi sul punto, non risulta essere mai stata disposta per un’attività posta in essere da un soggetto diverso dall’operatore economico.

Quanto alla inadeguatezza delle misure di self cleaning , la ricorrente ha sostenuto che, se il Comune avesse attivato il contraddittorio sulla revoca, essa avrebbe potuto dimostrare la propria estraneità ai fatti contestati, producendo la sentenza di condanna che ne esclude ogni coinvolgimento, nonché la circostanza per cui non si sarebbe avvantaggiata dell’attività illecita contestata al revisore contabile.

Inoltre, secondo la ricorrente, sussisterebbero delle perplessità in ordine alla possibilità di estendere l’applicazione della lettera c) del quinto comma dell’art. 80 ai soggetti contemplati dal precedente comma 3, ai reati di bancarotta anche prima dell’aggiornamento delle linee guida ANAC e in presenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti e con pena sospesa, senza comminazione di interdizione o inabilitazione, riguardante un soggetto mai sospeso dalla propria attività professionale.

La Provincia ha confermato le ragioni della legittimità del proprio operato.

La controinteressata ha ribadito la legittimità dell’esclusione disposta in ragione dell’omessa dichiarazione della condanna subita dal revisore dei conti, soffermandosi, in particolare, sull’infondatezza della tesi per cui la società non potrebbe essere responsabile dei comportamenti penalmente rilevanti di altri soggetti: ciò è espressamente escluso dalla lettera di invito, che, oltre a richiamare le linee guida