TAR Milano, sez. I, sentenza 2013-01-18, n. 201300171

N. 00171/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01030/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2012, proposto da:
S Z, rappresentato e difeso dagli avv.ti M G C, G S e G B nel cui studio in Milano, via Guglielmo Röntgen, 18 è elettivamente domiciliato

contro

Ministero della Giustizia, con l'Avvocatura distrettuale dello Stato nel cui ufficio in via Freguglia, 1 è ex lege domiciliato

per l'accertamento

della spettanza dei compensi del lavoro straordinario svolto dal 2004 al 2011 e per il risarcimento del danno da usura psicofisica derivante dal lavoro svolto nel settimo giorno consecutivo e dalla tardiva fruizione del "riposo-recupero", nel periodo 2004-2011, danno da quantificarsi in via equitativa;

per l'assunzione di provvedimenti d'urgenza idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito e in particolare per l'emissione di una ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso il Sig. S Z, prestante servizio presso il carcere di Bollate in qualità di appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria, lamenta di aver svolto nel periodo dal 2004 al 2011 attività lavorativa nel giorno di riposo settimanale e, sull’assunto che tale prestazione avrebbe ecceduto il periodo ordinario di lavoro di 36 ore settimanali, chiede che gli venga riconosciuto il compenso relativo al lavoro straordinario, a nulla rilevando, sotto il profilo retributivo, il fatto che egli abbia successivamente recuperato le giornate di riposo lavorate.

In via subordinata il ricorrente chiede che venga rideterminata la misura dell’indennità prevista dalla normativa di settore per compensare il lavoro svolto durante le giornate di riposo in quanto irrisoria e, perciò, contrastante con l’art. 36 Cost.

Il Sig. Zappulla chiede, inoltre, il risarcimento del danno per il fatto che l’amministrazione di appartenenza lo avrebbe costretto a fruire dei giorni di riposo oltre il limite massimo delle due settimane successive alla prestazione lavorativa previsto dall’art. 11, comma 5 della L. 395 del 1990.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

La questione relativa alla retribuzione della prestazione resa nel giorno settimanale di riposo è stata più volte affrontata dalla Corte di Cassazione, la quale è pervenute sul punto a conclusioni che oramai possono dirsi consolidate.

Si è affermato che nell'ipotesi del lavoro domenicale con riposo compensativo nell'arco di sette giorni sussiste il diritto del lavoratore ad un supplemento di retribuzione diretto a compensare la "penosità" del lavoro svolto nel giorno della domenica, sul rilievo che esiste, nell'ordinamento positivo, un principio generale per il quale il giorno del riposo settimanale deve coincidere, di regola, con la domenica, per essere questo il giorno in cui, nell'ambito delle comunità dove il lavoratore vive, è organizzata, in forme varie, l'utilizzazione del c.d. tempo libero.

Tuttavia, il lavoro prestato nel settimo giorno, nel caso sia rispettata la cadenza di un giorno di riposo per ogni settimana di lavoro, non è lavoro prestato in più rispetto a quello contrattualmente goduto, e non può, "ontologicamente", essere qualificato lavoro straordinario (Cass. civile sez. lav. 6 ottobre 1998 n. 9895).

Pertanto, il Collegio non ritiene di condividere quanto affermato da alcune recenti sentenze del Consiglio di Stato in ordine a controversie analoghe alla presente;
anche se la prestazione lavorativa resa nel giorno di riposo settimanale comporta il superamento del monte ore previsto dalla disciplina di settore, non per questo essa può essere considerata come lavoro straordinario atteso che non si tratta di lavoro svolto in più rispetto a quello ordinario, ma di differimento della giornata di riposo (Cassazione civile Sez. lav. 19 maggio 2004 n. 9521).

Infondata risulta anche la questione di illegittimità costituzionale della indennità compensativa della mancata fruizione della giornata di risposo nel giorno prestabilito prevista dall’art. 15 comma 4 del DPR 51 del 2009 nella irrisoria cifra di 8 Euro per contrasto con l’art. 36 della Costituzione.

Infatti, la proporzionalità e l'adeguatezza della retribuzione, di cui al principio stabilito all'art. 36 cost., vanno riferite - secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale - non già alle sue singole componenti, ma alla globalità di questa (Corte Cost. 22 novembre 2002, n. 470).

Deve essere, infine, respinta la domanda risarcitoria riferita al ritardo nella fruizione delle giornate di recupero oltre il lasso temporale di due settimane stabilito dall’art. 11 della L. 395 del 1990, non essendo stato allegato né provato alcun danno da parte del ricorrente.

Il ricorso deve essere, pertanto, respinto anche se in considerazione degli orientamenti giurisprudenziali non univoci sul punto sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.