N. 00086/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00912/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 912 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A G, rappresentato e difeso dall'avv. B R N, con domicilio eletto presso B R N in Firenze, via A. Giacomini n. 4;

contro

Comune di Montespertoli, rappresentato e difeso dall'avv. V F, con domicilio eletto presso V F in Firenze, via XX Settembre 44;
Regione Toscana, rappresentata e difesa dall'Avv. E B, domiciliata in Firenze, piazza dell'Unita' Italiana n. 1;
Asl 11 di Empoli, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Firenze, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione della Giunta Comunale di Montespertoli n. 90 del 23 aprile 2012, recante "l'esercizio della discrezionalità di istituzione di un nuova sede farmaceutica ed individuazione della zona", nonché degli atti da questa presupposti, quale la nota della Azienda USL di Empoli 19 aprile 2012 n. 15599, della nota della Direzione regionale 27 marzo 2012 n. 100/GRT/89530 ed a questa conseguenti;

e per il risarcimento dei danni derivanti dagli atti impugnati;

e con atto di motivi aggiunti depositato in data 12 dicembre 2012:

del decreto dirigenziale del Settore Politiche del Farmaco, innovazione ed appropriatezza della Regione Toscana n.5008 del 24 ottobre 2012, pubblicato sui BURT n.47 del 21 novembre 2011, per l'illegittimità autonoma e derivata del bando di concorso straordinario per I 'assegnazione di sedi farmaceutiche di cui all'articolo II, comma 3 della Legge n.27/2012 nella Regione Toscana ivi compresa la sede farmaceutica istituita con la Deliberazione della Giunta comunale di Montespertoli n,90 del 23 aprile 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montespertoli e di Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è titolare di Farmacia sita nel Comune di Montespertoli ed afferente alla sede farmaceutica n. 1 della pianta organica delle Farmacie vigente alla data di adozione del provvedimento impugnato.

Con deliberazione 23 aprile 2012, n. 90, la Giunta comunale di Montespertoli deliberava l’attivazione di una nuova sede farmaceutica, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27);
in particolare, il territorio della nuova sede era “ritagliato” dal territorio precedentemente di competenza della sede n. 1 (quella gestita dal ricorrente).

La deliberazione sopra richiamata era impugnata dal ricorrente, unitamente agli atti presupposti, sulla base di censure di: 1) incompetenza per violazione del principio i sussidiarietà verticale di cui all’art. 118, 2° comma della Cost. in riferimento agli artt. 1 e 32 della l. 833 del 1978 e dell’art. 13 della l.r. n. 16 del 2000, eccesso di potere per usurpazione delle funzioni amministrative, questione di illegittimità costituzionale dell’art. 11, 1° comma lett. c) e 2° comma della l. 27/2012 in relazione all’art. 118, 2° comma della Costituzione in riferimento agli artt. 1 e 32 della l. 833 del 1978 e dell’art. 13 della l.r. n. 16 del 2000;
2) violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 11 della l. 27 del 2012 ed eccesso di potere per irrazionalità manifesta, difetto di istruttoria e carenza di congrua motivazione;
con il ricorso, era altresì richiesto il risarcimento dei danni derivanti all’adozione degli atti impugnati.

Si costituivano in giudizio la Regione Toscana e il Comune di Montespertoli, controdeducendo sul merito del ricorso;
il Comune di Montespertoli sollevava altresì eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso.

Con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati in giudizio in data 12 dicembre 2012, il ricorrente impugnava altresì il decreto 24 ottobre 2012 n. 5008 della Regione Toscana, avente ad oggetto l’indizione della procedura concorsuale straordinaria per l’assegnazione di sedi farmaceutiche di nuova istituzione (tra cui quella che ci occupa);
a base dell’impugnazione, poneva censure di: 1) illegittimità autonoma per inosservanza del termine perentorio di cui all’art. 11, commi 2, 3 e 9 della l. 27 del 2012 per l’adozione del bando di concorso straordinario per l’assegnazione a concorso delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione;
2) invalidità, incompetenza per violazione del principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118, 2° comma della Cost. in riferimento agli artt. 1 e 32 della l. 833 del 1978 e dell’art. 13 della l.r. n. 16 del 2000, eccesso di potere per usurpazione delle funzioni amministrative, questione di illegittimità costituzionale dell’art. 11, 1° comma lett. c) e 2° comma della l. 27/2012 in relazione all’art. 118, 2° comma della Costituzione in riferimento agli artt. 1 e 32 della l. 833 del 1978 e dell’art. 13 della l.r. n. 16 del 2000;
3) violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 11 della l. 27 del 2012 ed eccesso di potere per irrazionalità manifesta, difetto di istruttoria e carenza di congrua motivazione.

Dopo la proposizione dei motivi aggiunti, il Comune di Montespertoli e la Regione Toscana formulavano eccezioni di inammissibilità, anche della nuova impugnativa.

All'udienza del 19 dicembre 2013 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, la Sezione deve rilevare come l’infondatezza meritale del ricorso e dei motivi aggiunti depositati in data 12 dicembre 2012 permetta di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità sollevate dal Comune di Montespertoli e dalla Regione Toscana.

Con riferimento al primo motivo di ricorso (necessità di integrare la nuova disciplina prevista dall’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27 con la previsione dell’art. 13 della l.r. 25 febbraio 2000, n. 16 che riserva la competenza all’approvazione delle piante organiche delle farmacie alla Regione), la Sezione non può mancare di rilevare come, con riferimento alla problematica, si sia ormai formata una ricca giurisprudenza che ha sottolineato come la nuova sistematica prevista alla l. 27 del 2012 sia del tutto incompatibile con la precedente normativa, anche regionale, che attribuiva la competenza “finale” in materia di approvazione degli strumenti programmatori in materia di farmacie alla Regione: <<ai sensi dell'art. 11 comma 2, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012 n. 27, spetta al Comune il potere d'individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasciando alla Regione solo la possibilità d'intervenire in via sostitutiva in caso di inerzia dell'Ente locale, con ciò innovando la previgente disciplina, in base alla quale la revisione della pianta organica delle farmacie spettava esclusivamente all'Autorità regionale, mentre l'Amministrazione comunale interveniva nel procedimento fornendo un apporto meramente consultivo>>
(T.A.R., Puglia, Lecce, sez. II, 13 giugno 2013 n. 1393;
Cons. Stato, sez. III 19 settembre 2013 n. 4667;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 luglio 2013 n. 6603;
T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 giugno 2013 n. 1347;
T.A.R. Umbria, 5 giugno 2013 n. 323;
T.A.R. Veneto, sez. III 17 maggio 2013 n. 713;
Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013 n. 1858).

La giurisprudenza richiamata (per la verità, assolutamente incontroversa) è pienamente condivisa dalla Sezione e può essere tranquillamente recepita;
ed invero, le previsioni dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) disegnano una sistematica complessiva che attribuisce completamente al livello comunale le competenze programmatorie relative all’istituzione delle nuove farmacie inserite nel sistema programmatorio in esecuzione della legge, così determinando l’inoperatività delle previsioni normative (in Toscana, l’art. 13 della l.r. 25 febbraio 2000 n. 16) che attribuiscono alla Regione la competenza finale all’approvazione degli strumenti programmatori comunali in materia di farmacie.

Del resto, la soluzione sopra richiamata è oggi recepita anche dalla Corte costituzionale che, con la sentenza 31 ottobre 2013 n. 255 ha dichiarato l’illegittimità delle leggi delle Province autonome di Trento e Bolzano che avevano sostanzialmente reintrodotto l’approvazione della scelta di istituire nuove farmacie al livello sovracomunale, sulla base di considerazioni sistematiche che individuano inequivocabilmente nel Comune l’unico soggetto deputato alle relative scelte amministrative: <<la scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde a due esigenze. La prima è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività: l'art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. n. 1 del 2012 fa riferimento, infatti, alla finalità di «assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate». Per questo motivo, l'individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche - nel rispetto della proporzione stabilita dalla legge statale - sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni in quanto enti appartenenti a un livello di governo più vicino ai cittadini. Gli unici casi in cui il legislatore attribuisce queste attività direttamente alla Regione e alle Province autonome sono, del resto, le ipotesi in cui la localizzazione delle sedi è già predeterminata dalla legge, che fa riferimento, ad esempio, a stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri commerciali con specifiche caratteristiche (lettere a e b dell'art.