N. 07686/2012 REG.PROV.COLL.

N. 10081/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10081 del 2009, proposto da:
R M, rappresentato e difeso dall'avv. P M, con domicilio eletto presso Giancarlo Caracuzzo in Roma, via di Villa Pepoli, 4;

contro

- Il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., - MIUR - Ufficio Scolastico Provinciale di Benevento in persona del legale rapp.te p.t.;
- MIUR - Ufficio Scolastico Provinciale di Vercelli, in persona del legale rapp.te p.t.;
- MIUR - Ufficio Scolastico Provinciale di Rieti, in persona del legale rapp.te p.t. rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Daniela Grimaldi, Anna Rita Angeloni, Elisa Antoniotti;

per l'annullamento

delle graduatorie ad esaurimento definitive degli Uffici Scolastici Provinciali di Benevento, Vercelli e Rieti valide per il conferimento di incarichi a tempo determinato ed indeterminato, per il biennio 2009/2011, terza fascia, Scuola dell'Infanzia, nella parte in cui l'odierna ricorrente, che si è avvalsa della facoltà di indicare nell' istanza di iscrizione/permanenza/conferma/aggiornamento le ulteriori tre province in cui figurare in graduatoria perii biennio 2009/2011, non risulta inserita "a pettine";

b)' delle graduatorie ad esaurimento di CODA a quelle sopra menzionate ed impugnate sub a), del personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi a tempo determinato ed indeterminato per gli aa.ss. 2009/2011, nella parte in cui, l'odierna ricorrente, risulta inserita;

di tutti i provvedimenti, ignoti numero e data, con i quali i suddetti Dirigenti dei richiamati Uffici Scolastici Provinciali, hanno approvato e pubblicato le graduatorie di cui alle precedenti lettere a) e b).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito alla pubblica udienza del 16 luglio 2012 il Consigliere Francesco Brandileone ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre “in posizione subordinata (in coda”);

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: “Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata” e che, quanto alla motivazione essa può consistere, “se del caso a un precedente conforme”;

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n. 41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n. 22805 del 12 ottobre 2010;

- che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

- il comma 4-ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbe reso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione ( Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

- l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4-ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

- l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n. 41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell'art. 3 cost., “ posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell'inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all'esaurimento del biennio in questione..”, evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia “…. preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…”.

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

- “ la questione sottoposta …. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni …. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale….”

“Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico ….;
dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….”.

Preso atto pertanto che nella materia di cui si controverte la Cassazione Sezioni Unite civili con sentenza n. 22805 del 12 ottobre 2010 ha definitivamente chiarito che:

“…..Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l'attribuzione ad alcuni docenti di punteggi aggiuntivi dagli stessi maturati ed agli stessi già riconosciuti in altre graduatorie ad esaurimento (relative ad altre classi di concorso), riguarda. in sostanza, l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Casso S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).

“Ciò perché l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all'altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare il suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. 8 aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l'integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 - 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.

“In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all'art. 1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8 aprile 2009 n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione….”.

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “.. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato …….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione”.

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art. 11 secondo comma del c.p.a. ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 che fa “salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.