N. 04420/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11861/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11861 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Reale Mutua di Assicurazioni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI formata con la Soc. Groupama Assicurazioni S.p.a., nonché dalla medesima Groupama Assicurazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti L R e S A R, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;

contro

ASDEP - Associazione Nazionale per l'Assistenza Sanitaria dei Dipendenti degli Enti Pubblici, rappresentata e difesa dall'avv. Patrizio Leozappa, presso il cui studio in Roma, via G.Antonelli 15, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

UNISALUTE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore Ribolzi e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via F. Confalonieri, 5;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, in data 18.11.2010, del servizio assicurativo di cui al bando pubblicato sulla GUCE S/151 del 6 agosto 2010, avente ad oggetto l’affidamento, con procedura aperta in ambito comunitario, del servizio per la “Copertura assicurativa RSMO, Long term care (LTC), nonché per il rischio di premorienza per i dipendenti INPS, INAIL, INPDAP ed ACI e loro familiari a carico”;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva, intervenuto in data 20 dicembre 2010 (oggetto di impugnazione con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 17 gennaio 2011);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ ASDEP - Associazione Nazionale per l'Assistenza Sanitaria dei Dipendenti degli Enti Pubblici e di UNISALUTE S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2011 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 17 dicembre 2010 e depositato il successivo 22 dicembre, le Società ricorrenti impugnano l’atto specificato in epigrafe e ne chiedono l’annullamento.

Riferiscono di aver partecipato, in costituendo raggruppamento temporaneo, alla procedura aperta comunitaria di cui al bando di gara per l’affidamento del servizio per la “Copertura assicurativa RSMO, Long term care (LTC), nonché per il rischio di premorienza per i dipendenti INPS, INAIL, INPDAP ed ACI e loro familiari a carico”.

I servizi assicurativi sono raggruppati in tre tipi: 1) RSMO (Rimborso Spese Mediche Ospedaliere), per il dipendente e familiari a carico;
2) premorienza e 3) LTC (spese per lunga degenza –non autosufficiente) solo per il dipendente.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Peculiarità di detta procedura consiste nel fatto che l’offerta deve essere redatta offrendo, per la parte economica, un premio annuo lordo complessivo il cui ammontare è prefissato dalla Stazione appaltante in euro 364,66, essendo riservata al concorrente la redistribuzione di tale somma complessiva, ripartendola tra le tre voci sopra indicate, che corrispondono ai tre servizi assicurativi richiesti dal bando.

Il disciplinare, inoltre, prevede la possibilità di assegnazione di punti aggiuntivi attraverso modalità alternative di garanzie e prestazioni migliorative, ma solo per le voci RSMO e LTC.

In particolare, sottolineano le ricorrenti, il raggruppamento risultato aggiudicatario ha redistribuito il premio annuo lordo tra le tre voci, destinando alla voce “premorienza” una quota insufficiente e anormalmente bassa, quantificabile ad appena euro 47, a fronte dell’offerta di euro 101,53 fatta dal raggruppamento secondo classificato.

A sostegno delle proprie ragioni deducono:

1. violazione dell’art. 86, co. 3, 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006;
violazione dell’art. 32 del Codice delle Assicurazioni private. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, nonché difetto di motivazione e di istruttoria.

Le ricorrenti affermano che l’offerta del Raggruppamento aggiudicatario è anomala, avendo destinato alla voce “premorienza” una quota insufficiente, sicché la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta. E ciò sulla base dei dati relativi alle premorienze forniti dalla stessa Amministrazione per porre i concorrenti in grado di formulare l’offerta.

L’anomalia dell’offerta risulta, altresì, dalle speciali norme che presiedono all’attività delle società di assicurazioni per il ramo “premorienza/Vita”, che prevedono le riserve tecniche. Queste devono essere costituite per ogni singolo contratto sottoscritto e calcolate in modo da far fronte ai costi ed alle obbligazioni assunte nei confronti degli assicurati e l’attuario deve presentare una relazione tecnica, recante la valutazione delle ipotesi poste a base del calcolo dei premi. La violazione di tali disposizioni ha l’effetto sostanziale di rendere l’offerta economica anormalmente bassa. Da ciò deriva l’obbligo di verificare l’anomalia dell’offerta;

2. in subordine: violazione degli artt. 86 e ss. D. lgs. n. 163 del 2006;
dell’art. 32 del Codice delle Assicurazioni private, nonché dei principi comunitari in materia di appalti pubblici e di esercizio dell’assicurazione nel ramo vita. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria.

Il motivo viene formulato in via meramente subordinata nella eventualità che il bando ed il disciplinare di gara siano interpretati nel senso di ritenere legittimo l’operato dell’Amministrazione, omettendo la fase di verifica di una offerta chiaramente anomala, come quella presentata dal Raggruppamento aggiudicatario.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 17 gennaio 2011, le ricorrenti impugnano il provvedimento di aggiudicazione definitiva, disposto in data 20 dicembre 2010, richiamando quanto già dedotto con il ricorso introduttivo.

Si sono costituite sia l’Associazione Nazionale per l’Assistenza Sanitaria dei Dipendenti degli Enti Pubblici, che conclude per il rigetto del ricorso, sia la controinteressata Unisalute S.p.a., la quale eccepisce, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per mancata notifica ai controinteressati;
nel merito conclude per il rigetto del ricorso e dell’atto di motivi aggiunti.

La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 318 del 26 gennaio 2011.

All’Udienza dell’11 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’oggetto della presenta controversia è costituito dai provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e, poi, definitiva della procedura aperta in ambito comunitario, del servizio per la “Copertura assicurativa RSMO (Rimborso spese mediche e sanitarie), Long term care (copertura assicurativa per stati di non autosufficienza - LTC), nonché per il rischio di premorienza per i dipendenti INPS, INAIL, INPDAP ed ACI e loro familiari a carico”, bandita dall’Associazione Nazionale per l’Assistenza Sanitaria dei Dipendenti degli Enti Pubblici (in prosieguo ASDEP).

In via preliminare rileva il Collegio che non è fondata l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa in ragione della omessa notifica a tutti i controinteressati, sollevata da UNISALUTE S.p.a., poiché le ricorrenti hanno provveduto all’integrazione del contraddittorio anche nei confronti delle Società componenti il Raggruppamento aggiudicatario in data 10 marzo 2011.

Il ricorso, tuttavia, non merita accoglimento.

L’art. 6 del Disciplinare di gara precisa che “il prezzo della copertura per ogni singolo assicurato/nucleo è determinato nella misura fissa ed inderogabile di € 364,66;
pertanto l’importo indicato nel presente disciplinare all’art. 4 non costituisce base d’asta e non potrà essere modificato”. Nello stesso articolo si stabilisce che “saranno ammesse solo ed esclusivamente varianti migliorative al capitolato tecnico”.

Ciò posto, può esaminarsi il primo motivo del ricorso introduttivo volto a censurare l’operato della Stazione appaltante laddove non ha posto in essere il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 86, co. 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Osservano le ricorrenti che confrontando i dati ASDEP con le prevedibili prestazioni assicurative da erogare (desunte dai dati statistici relativi al triennio precedente), il saldo finale per l’impresa sarebbe negativo, sicché l’offerta dovrebbe ritenersi non remunerativa e, quindi, anomala.

Sul punto va rilevato che, come riportato sopra, il Disciplinare (art. 6) fissava in € 364,66 il premio unico e globale per le tre coperture assicurative, sicché esso, sebbene indicativamente frazionato in relazione a ciascuna di queste, resta unitario e non sembra poter subire una separata valutazione delle sue componenti. Ma ove ciò, in ipotesi, fosse possibile, non potrebbe in ogni caso prescindersi dalla natura aleatoria del contratto assicurativo.

L’alea, infatti, costituisce la causa tipica di tale contratto e da ciò discende che a fronte dei premi raccolti, l’Impresa assicuratrice potrebbe non erogare alcuna prestazione dal momento che non è dato sapere se e quanti dei rischi assicurati diventeranno attuali e produttivi di danno;
come altrettanto può avvenire che in ogni caso sia tenuta ad eseguire tutte le prestazioni assicurative per le quali è stipulato il contratto. Per far fronte a ciò è ben noto che l’Impresa assicuratrice è normativamente obbligata ad apprestare adeguate garanzie, quali l’accumulo di riserve tecniche, stipula di contratti di riassicurazione etc.. Tali misure costituiscono strumenti idonei ad eliminare concretamente la possibilità di inadempimento connesso ad una errata valutazione dei rischi da parte dell’Impresa assicuratrice.

Da quanto sopra discende che in tale tipo di appalto non è possibile conoscere in anticipo i costi per l’esecuzione della prestazione, sicché non possono essere trasfusi in detta materia criteri e principi che in genere vengono in considerazione con riferimento ad altri tipi di appalti, come ad esempio quelli di lavori, forniture o altri tipi di servizi, in relazione ai quali, analizzando i costi e confrontandoli con il corrispettivo offerto, è possibile procedere alla valutazione dell’offerta ai fini della verifica di anomalia e, quindi, dell’affidabilità dell’offerta medesima.

Nel contratto assicurativo, al contrario, la remunerabilità non è un indice che possa esprimere il grado di affidabilità dell’Impresa appaltatrice in ragione del fatto che non si è in grado di sapere anticipatamente quali e quante prestazioni sarà tenuta ad erogare in relazione a quel determinato rischio assunto, posto che la redditività del contratto assicurativo può essere valutata solo ex post.

Deriva da ciò che la prospettazione delle ricorrenti in relazione alla necessità di condurre una verifica sull’offerta del Raggruppamento aggiudicatario in termini di anomalia appare del tutto inconferente.

Con memoria depositata in prossimità dell’Udienza pubblica, le ricorrenti precisano che il RTI aggiudicatario, avendo riservato al rischio premorienza una quota pari a 47,07 euro del tutto irrisoria, con il risparmio riferito a tale voce ha potuto offrire le migliorie che avrebbero consentito l’attribuzione del punteggio più alto.

L’assunto non può essere condiviso.

Invero, emerge in proposito che l’allegato 1 al Disciplinare medesimo riserva le migliorie solo alle coperture RSMO e LTC, in maggior parte vincolate, con predeterminazione del punteggio assegnabile. Solo sette voci fra quelle previste sono varianti migliorative libere e, quindi, non prestabilite dalla stazione appaltante. Orbene, dal verbale n. 6 del 16 novembre 2010 emerge che per quattro di esse, indicate dalle lettere C, D, E e F, le ricorrenti hanno ottenuto un punteggio di gran lunga più elevato rispetto alle controinteressate, sicché, le argomentazioni addotte a sostegno della censura in esame non appaiono convincenti.

Non giova, altresì, il richiamo all’art. 32 del Codice delle assicurazioni private, il quale – secondo la prospettazione di parte – imporrebbe l’accumulo di riserve, in questo caso non realizzabile, essendo l’offerta anomala.

Osserva il Collegio che la predetta norma detta, al comma 1, due distinte modalità di formazione delle riserve tecniche: la prima attraverso i premi pagati dagli assicurati;
la seconda attraverso la “situazione patrimoniale e finanziaria dell’Impresa”, escludendo, tuttavia, che tali ultime risorse possano essere impiegate in modo sistematico e permanente, essendo, invece, riservato alle risorse che derivano da premi pagati il compito di costituire tali riserve.

Emerge dal dettato normativo una sorta di comando volto ad impedire l’uso permanente e sistematico delle risorse finanziarie e patrimoniali dell’impresa per la costituzione di riserve, ma non certo un divieto assoluto. Ciò è confermato dal successivo comma 4 del medesimo articolo, laddove, nel caso di utilizzazione sistematica e permanente di risorse estranee ai premi ed ai relativi proventi, autorizza l’ISVAP a vietare l’ulteriore commercializzazione di prodotti assicurativi che hanno provocato la situazione di squilibrio.

E’ possibile evincere che nella disciplina assicurativa le riserve svolgono un ruolo determinante sulla stabilità delle Imprese assicuratrici idoneo a coprire eventuali errori effettuati sulla quantificazione del premio assicurativo. Discende da ciò che il giudizio sulla remunerabilità dei contratti assicurativi non è determinante nella valutazione globale dell’offerta.

Deve, altresì, aggiungersi che – come riconoscono le medesime ricorrenti – ai sensi dell’art. 86, co. 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006 la verifica dell’anomalia rappresenta una mera facoltà della Stazione appaltante, la cui decisione è frutto di una valutazione discrezionale, sicché non è dato comprendere come le ricorrenti possano invocare l’omissione di un comportamento non obbligatorio e, quindi, non dovuto.

E’ sufficiente, in proposito, richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta, di cui all’art. 86 co. 3, del predetto decreto legislativo “(..) non è obbligatoria essendo, invece, rimessa la scelta al riguardo alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante” (TAR Lazio, sez. II, 12 gennaio 2010, n. 153). Invero, solo nel caso in cui la Stazione appaltante avesse valutato, in base ad elementi specifici, l’offerta non congrua, avrebbe dovuto aprire il procedimento di verifica.

Non può poi trascurarsi che la giurisprudenza è ferma nel ritenere il giudizio sull’anomalia dell’offerta unitario, e cioè riguardante l’offerta nella sua globalità (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631). Il giudizio di anomalia, infatti, è volto a verificare la complessiva sostenibilità dell’offerta e non a sindacarne la struttura, sicché ciò che può destare sospetto è una offerta dal cui complesso non sia dato evincere un ragionevole margine di utile sull’intera commessa.

Quanto, infine, alla censura di violazione delle norme della lex specialis, dedotta in via subordinata, deve dichiararsene la inammissibilità, essendo prospettata in termini assolutamente generici.

Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

Le spese vanno poste a carico delle soccombenti e si liquidano in dispositivo.