Pubblicato il 05/03/2018

N. 01395/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03307/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3307 del 2017, proposto da:
GESAN S.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A R, col quale è elettivamente domiciliata in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania, alla piazza Municipio n. 64;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono Pausilipon”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, alla via Cesario Console n. 3;

nei confronti di

So.Re.Sa. S.p.A., non costituita;
Perkin Elmer Italia S.p.A., non costituita;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

- della deliberazione n. 256 del 16 giugno 2017 del direttore generale dell'Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono - Pausilipon”, comunicata a mezzo pec in data 20.6.2017, avente ad oggetto: “ Revoca aggiudicazione Ditta Gesan DDG n. 20 del 22.01.2015 srl e contestuale indizione di procedura negoziata ai sensi dell'art. 63 comma 2 lettera b) del D. Lgs. 50/2016 per la fornitura di un sistema informatico bidirezionale esteso per la gestione dell'accettazione e del laboratorio del Centro Screening delle malattia metaboliche dell'AORN Santobono - Pausilipon - Importo presunto €. 350.000,00 + iva - ESECUZIONE IMMEDIATA ”;

- della nota prot n. 18894 del 02.12.2016 del Responsabile del Centro Screening delle Malattie Metaboliche, del verbale del 07.2.2017, dell'indagine conoscitiva di mercato, della manifestazione di interesse della ditta Perkin Elmer Italia S.p.A. acquisita al prot. n. 4511 del 20.3.2017, della nota di trasmissione prot. 5431 del 03.04.2017, della nota prot. n. 5457 del 03.04.2017 con cui il Responsabile del Centro Screening delle Malattie Metaboliche ed il RUP hanno espresso giudizio favorevole sull'offerta presentata da Perkin Elmer Italia S.p.A., della nota prot. 3657 del 06.03.2017 con la quale l'Azienda ha chiesto a SORESA S.p.A. l'autorizzazione per l'espletamento diretto di una procedura negoziata, della nota prot. 5612 del 05.04.2017 e della nota prot. 6490 del 13.04.2017 con cui SORESA ha autorizzato l'A.O.R.N. “Santobono - Pausilipon” ad espletare in autonomia la procedura negoziata, atti tutti dei quali si conosce l'esistenza, ma non il contenuto, per effetto del loro richiamo nella citata deliberazione n. 256 del 16 giugno 2017;

- delle note prot. n. 4870 dell'11.03.2016 e n. 6808 del 14.04.16 della S.C. Acquisizione Beni e Servizi;

- del verbale del tavolo tecnico del 22.03.16;

e per ottenere il risarcimento del danno ingiusto in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. Santobono Pausilipon;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il dott. P R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, GESAN S.r.l. (d’ora in avanti anche solo GESAN) ha esposto di essere risultata aggiudicataria, in data 22 gennaio 2015, della procedura negoziata (lotto tre) indetta dall'Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono – Pausilipon” per la fornitura di un sistema informatico per la gestione dell’accettazione e del laboratorio del Centro Screening delle Malattie Metaboliche della stessa azienda. Senonché, in sede di esecuzione del rapporto (iniziato senza la stipula del relativo contratto di appalto), si verificava la possibilità di interfacciamento del sistema solo in modalità “unidirezionale” e non anche “bidirezionale” (come richiesto dal capitolato) con il software/macchinario diagnostico già presente (cd. Specimen Gate Laboratory), fornito da Perkin Elmer Italia S.p.A. (aggiudicataria nel 2013 di altra gara) e coperto da brevetto/privativa industriale.

Rilevando che l’incompleta esecuzione della prestazione (che attualmente non consente la modalità “automatica” dell’immissione dei dati) non è a lei imputabile, l’instante ha impugnato la deliberazione del direttore generale n. 256 del 16 giugno 2017, con cui l'Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono - Pausilipon” ha disposto la “ revoca ” della precedente aggiudicazione in suo favore, con incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’ANAC, ed ha contestualmente indetto una nuova procedura negoziata, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lettera b), del D. Lgs. 50/2016, per la fornitura del medesimo sistema informatico bidirezionale.

A sostegno della domanda di annullamento di tutti gli atti della procedura, GESAN ha dedotto quattro motivi di diritto, così articolati in rubrica:

violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della L. 241/1990 – essendo elasso il termine di 18 mesi dall’aggiudicazione (22.1.2015) stabilito dal legislatore;

violazione degli artt. 57 e 68 del D. Lgs, 163/2006 – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto – violazione degli artt. 1, 3, 21 quinquies, octies e nonies della L. 241/1990 – violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica – eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, illogicità manifesta, difetto di interesse pubblico, palese arbitrarietà dell’azione amministrativa – violazione e falsa applicazione dei principi del favor partecipationis e di non aggravamento del procedimento – violazione dei canoni di buona fede, affidamento e correttezza – violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. – in quanto l’impossibilità della prestazione non sarebbe imputabile alla ricorrente ma alla stessa stazione appaltante ed alla Perkin Elmer Italia;

violazione dei principi di affidamento, correttezza e buona fede – violazione del principio di economicità – violazione degli artt. 63 e 80 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per sviamento – avendo l’Amministrazione irragionevolmente indetto la nuova procedura ed affidato l’appalto proprio alla ditta resasi responsabile della disfunzione, peraltro ad una cifra (€ 350.000,00) di gran lunga superiore a quella (€ 55.000,00) in precedenza stabilita per lo svolgimento del medesimo servizio da parte di GESAN;

violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 7, 11, 75, 113 del D. Lgs. 163/2006 – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per procedere all’incameramento della polizza fideiussoria, a titolo di ristoro per la mancata stipula