N. 11347/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03196/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3196 del 2012, proposto dalla:
società R Diagnostics s.p.a. - Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. A M, J R e M A B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M, in Roma, Via F. Confalonieri n. 5;

contro

Azienda Ospedaliera "Ospedale Treviglio-Caravaggio", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G F F, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, Via di Ripetta n. 142;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle Politiche Europee, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso gli uffici, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

società Diasorin s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Carlo Merani e Antonella Borsero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata, in Roma, Via di Monte Fiore n. 22;

per l'annullamento

del provvedimento del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Ospedale Treviglio - Caravaggio n. 216 del 12.03.2012, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva a favore della società DiaSorin s.p.a. della fornitura di sistemi analitici completi per l'esecuzioni di dosaggi immonumetrici (sierovirologia) e della relativa comunicazione di cui alla nota prot. n. 336 del 15 marzo 2012;

del disciplinare di gara e del bando di gara, nelle parti di cui alla esposizione che segue;

nonché dell'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, e del relativo Allegato P, punto Il, lett. b), nella parte in cui prevede la formula V(a)i = Ra/Rmax, richiamata dal disciplinare di gara;

nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera "Ospedale Treviglio-Caravaggio", della società Diasorin s.p.a. nonché della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle Politiche Europee;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2015 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società R Diagnostics S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, soltanto R) è risulta seconda classificata nella gara dell'Azienda Ospedaliera Ospedale Treviglio - Caravaggio per l’aggiudicazione della fornitura di sistemi analitici completi per l'esecuzioni di dosaggi immonumetrici (sierovirologia) asseritamente in conseguenza degli effetti distorsivi prodotti dalla formula matematica in base alla quale è stato attribuito il punteggio all'offerta economica, atteso che, nonostante il criterio di aggiudicazione fosse quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio massimo ottenuto da R in relazione all'offerta tecnica pari a n. 40 punti è stato completamente vanificato dalla rilevantissima differenza pari a n. 55,2 punti derivante dal punteggio relativo all'offerta economica.

Con il ricorso in trattazione - con il quale ha impugnato il provvedimento del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Ospedale Treviglio - Caravaggio n. 216 del 12.03.2012, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della fornitura di cui sopra a favore della società DiaSorin s.p.a., la relativa comunicazione di cui alla nota prot. n. 336 del 15 marzo 2012, il disciplinare di gara e del bando di gara, nelle parti indicate nonché, in via subordinata, l'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, e del relativo Allegato P, punto Il, lett. b), nella parte in cui prevede la formula V(a)i = Ra/Rmax, richiamata dal disciplinare di gara - ha dedotto l’illegittimità dei predetti atti per i seguenti profili di censura:

1 - Violazione e falsa applicazione degli articoli 82, 83 e 89 del d.Lgs. n. 163/2006 e dell'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010 e del relativo Allegato P ed eccesso di potere per illogicità manifesta, per violazione dei principi di correttezza, proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 2 del d.lgs n. 163/2006, per contraddittorietà e per irragionevolezza manifesta .

L’amministrazione, con il disciplinare di gara di cui sopra, ha dato applicazione ad una delle formule matematiche di calcolo previste nell’articolo 283 del Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207/2010 cui rinvia espressamente l’articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione ai metodi di calcolo delle offerte nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e nello specifico alla formula V(a)i = Ra/Rmax che prevede che l'attribuzione dei punteggi avvenga in base al confronto tra i ribassi offerti dai concorrenti e non in base al prezzo offerto dai concorrenti laddove Ra = valore offerto dal concorrente (a) in termini di ribasso percentuale;
Rmax - valore dell'offerta.

La ricorrente deduce che:

- l'applicazione di tale formula produrrebbe effetti irragionevoli, non proporzionati e distorsivi della concorrenza, con conseguente illegittimità della formula stessa nonché dei provvedimenti conseguenti;

- l'effetto distorsivo sarebbe ancor più accentuato quando la distanza in valore assoluto tra le offerte non è eccessivamente elevata, così da produrre risultati che non rifletterebbero l'esatta proporzione tra punteggi e il valore reale dei dati economici. In particolare nella fattispecie sono state presentate due offerte che si differenziano in termini economici di solo il 9,88% - ribasso del 10,74% Diasorin e ribasso dello 0,86% R - ma, in applicazione della suddetta formula, è stato attribuito un punteggio di n. 60 punti a DiaSorin e di soli n. 4,84 punti a R, punteggio che sarebbe evidentemente sproporzionato, con una differenza complessiva di n. 55,16 punti, che sono pari al 92% del peso totale di n. 60 punti attribuito al prezzo;

- l'elemento prezzo è evidentemente essenziale ai fini dell'aggiudicazione ma con l’applicazione della predetta formula matematica si verificherebbe una non proporzionalità del punteggio attribuito (punti n. 4,8/60) all'offerta economica della ricorrente con la conseguente necessità di un corretto bilanciamento tra prezzo e qualità, anche in coerenza con il peso attribuito agli stessi dalla lex specialis ;

- la proporzionalità sui ribassi - a differenza della proporzionalità sui prezzi - è in realtà "astratta" in quanto avulsa rispetto ai valori economici "concreti", come sarebbe dimostrato dalle simulazioni effettuate al riguardo in ricorso;

- i risultati sarebbero stati radicalmente diversi nel caso in cui fosse stata applicata una formula matematica basata sul confronto tra i prezzi e non tra i ribassi, quale, a mero titolo esemplificativo, la formula - peraltro abituale nelle analoghe procedure di gara - secondo cui P = XM x (Pm / P), dove P sta per punteggio dell'offerta economica, XM per punteggio massimo attribuibile (60 punti), Pm per prezzo dell'offerta più bassa e P per prezzo dell'offerta considerata. In applicazione della predetta formula si sarebbero ottenuti i seguenti punteggi per l'offerta economica: R: 60 x (182.980 prezzo più basso / 203.223,49 prezzo R) = 54,02;
DiaSorin: 60 x (182,980 prezzo più basso / 182.980 prezzo DiaSorin) = 60,00. Di conseguenza i punteggi finali sarebbero stati: - R: 54,02 (economica) + 40 (tecnica) = 94,02 punti;
- DiaSorin: 60,00 (economica) + 22,4 (tecnica) = 82,44 punti;

- il rischio che l'incondizionata applicazione delle formule previste dall'Allegato P possa produrre effetti illogici e contradditori è stato espressamente ammesso dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel recentissimo parere 22/3/2012 n. REG 8/2012 il quale, per quanto riferito al metodo aggregativo compensatore, contiene considerazioni valide in generale anche con riferimento alla formula in contestazione in questa sede, laddove puntualizza che la natura propria dell'offerta economicamente più vantaggiosa " postula la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non deve essere tradita, riconoscendosi al criterio prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri criteri da tenere in considerazione nella scelta dell'offerta migliore ";

- la giurisprudenza in materia in fattispecie analoghe ha implicitamente ritenuto l’illogicità della formula matematica di cui trattasi laddove comporti un eccessivo divario a fronte di ribassi non distanti tra di loro;

- sotto un ulteriore profilo, la formula di calcolo del punteggio per il prezzo risulta irragionevole in quanto comporta l'attribuzione di n. 0 punti al concorrente che presenta un'offerta pari alla base d'asta ovvero l'attribuzione di un punteggio molto basso al concorrente che prevede un ribasso limitato e, tuttavia, la predetta circostanza confligge con il principio stabilito dall'articolo 89, comma 1, del d.Lgs. n. 163/2006 in base al quale " al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, [...], le stazioni appaltanti tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile ", atteso che ne consegue che, nell'individuazione della base d'asta, le stazioni appaltanti devono effettuare una preventiva valutazione del mercato e devono, dunque, stabilire un parametro di riferimento "ragionevole", rispetto al quale è conseguentemente irragionevole prevedere ribassi particolarmente elevati;

- dalla scelta della predetta formula conseguirebbero, pertanto, irragionevoli effetti sanzionatori.

2 - Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 dell'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010 e del relativo Allegato P ed eccesso di potere per illogicità manifesta, per violazione dei principi di correttezza, proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 2 del d.lgs n. 163/2006 nonché dei principi di economicità ed efficacia di cui all'articolo 1 della legge n. 241/1990 e dell'articolo 97 Cost., per contraddittorietà, per irragionevolezza manifesta e per difetto di istruttoria.

La ricorrente deduce ulteriormente che:

- il completo svuotamento del peso attribuito alla valutazione dell'offerta tecnica derivante dall'applicazione della formula prevista dal disciplinare determina la violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83 del d. lgs. n. 163/2006 che disciplinano, distinguendole tra di loro, le due diverse modalità di aggiudicazione previste dall'articolo 81, ossia l'offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso;

- la scelta dell'equilibrio tra l’offerta tecnica e l’offerta economica all'interno di una gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è un elemento che ricade nella discrezionalità della stazione appaltante, ma la decisione del peso dei punteggi assegnati all'offerta economica e a quella tecnica non può in ogni caso giungere ad una manifesta illogicità;

- la scelta di utilizzare, da un lato, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e, dall'altro, una formula che comporta il sostanziale annullamento del peso dell'offerta tecnica, con conseguente squilibrio del valore attribuito in via definitiva al parametro del prezzo, sarebbe assolutamente illogica;

- nella fattispecie l’amministrazione, pur avendo dichiarato di voler aggiudicare la fornitura sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha, invece, nella sostanza, finito per aggiudicare la stessa esclusivamente sulla base della valutazione del prezzo, ottenendo, pertanto, lo stesso risultato che si sarebbe verificato in caso di aggiudicazione in base al criterio del prezzo più basso;

- nella fattispecie, infatti, se paradossalmente la ricorrente - che avesse ottenuto il punteggio massimo per l’offerta tecnica di contro ad un punteggio della controinteressata per la medesima offerta pari a 0 - avrebbe comunque visto vanificato il predetto punteggio in conseguenza della differenza di punteggio attribuito per l’offerta economica pari a n. 55,2 punti;

- sarebbe mancata nella scelta dell’amministrazione effettuata al riguardo che rimane comunque discrezionale, la coerenza logica tra, da un lato, il peso da attribuire all’elemento economico rispetto a quello tecnico e, dall’altro, la formula matematica di calcolo per la determinazione del primo, coerenza logica che è, tuttavia, necessaria nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- le scelte effettuate ex ante da parte della stazione appaltante in ordine al metodo di calcolo devono tenere conto anche degli effetti che il predetto metodo è destinare a produrre in concreto in relazione al peso attribuito all’offerta economica.

3 - Violazione dell'articolo 32 della Costituzione e degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010 e del relativo Allegato P ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per sviamento dalla causa tipica, per contraddittorietà e per illogicità manifesta nonché per violazione dei principi di economicità ed efficacia di cui all'articolo 1 della legge n. 241/1990 e dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di parità di trattamento di cui all’articolo 2 del d.lgs. n. 163 del 2006.

L'illogicità degli effetti distorsivi derivanti dall'applicazione della formula in contestazione, nonché l'irragionevolezza della completa vanificazione del punteggio assegnato all'offerta tecnica delle concorrenti appaiono ancor più gravi laddove si consideri lo specifico oggetto della fornitura in contestazione, vale a dire prodotti sanitari destinati alla diagnosi di patologie particolarmente rilevanti quali: Epatite A, Epatite B, Epatite C, HIV, Sifilide e altre. Si tratta di una fornitura di materiale direttamente funzionale alla svolgimento di importanti prestazioni connesse al prelievo ed all'analisi di campioni biologici, nella quale viene dunque in rilievo la tutela del diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione e nella quale pertanto l'aspetto qualitativo non può essere in alcun modo considerato recessivo rispetto al profilo del prezzo, quantomeno in applicazione dell'articolo 81, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le stazioni appaltanti devono infatti scegliere il criterio di aggiudicazione che sia " più adeguato in relazione quelle caratteristiche dell'oggetto del contratto ".

4 - Violazione dell'articolo 32 della Costituzione e degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010 e del relativo Allegato P ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per sviamento dalla causa tipica, per contraddittorietà e per illogicità manifesta nonché per violazione dei principi di economicità ed efficacia di cui all'articolo 1 della legge n. 241/1990 e dell'articolo 97 della Costituzione.

Anche il livello tecnologico dei prodotti oggetto di aggiudicazione imponeva alla stazione appaltante di applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo modalità idonee a garantire che l'aspetto qualitativo fosse effettivamente considerato e valorizzato.

La stazione appaltante ha dunque di fatto aggiudicato la fornitura in base al criterio del prezzo più basso il quale, tuttavia, può essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione solo quando l'oggetto del contratto " non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate ".

Premessa la non vincolatività delle formule previste dall'Allegato P (l'Allegato stesso afferma che "può" essere utilizzato uno dei metodi ivi indicati;
cfr. anche T.A.R. Puglia, Lecce n. 2059/2011 e la Determinazione n. 7/2011 dell'Autorità di Vigilanza), appare evidente che l'applicazione "automatica" di una determinata formula - a prescindere dalla verifica delle peculiari caratteristiche di ciascuna gara - porta proprio agli esiti irragionevoli e contrastanti con i principi sopra descritti.

In via espressamente subordinata la ricorrente ha censurato l'articolo 83 D.Lgs. n. 163/2006 per contrasto con i principi comunitari e costituzionali di cui di seguito nonché l'articolo 283 del d.P.R. n. 207 del 2010 e l'Allegato P laddove essi debbano essere intesi nel senso di considerare vincolanti le suddette formule e dunque nel senso di non consentire la scelta e/o l'adeguamento delle medesime formule alle specifiche fattispecie oggetto di ciascuna procedura di gara.

5 - Violazione degli articoli 3, 32 e 41 della Costituzione e del principio di proporzionalità e di concorrenza.

Le disposizioni e le formule di calcolo dei punteggi di cui trattasi comportano l'attribuzione di risultati radicalmente irragionevoli e dunque in altrettanto contrasto con i principi di proporzionalità e concorrenza, con la conseguenza, che si contesta anche, da un lato, la violazione dell'articolo 3 Cost, in quanto l'applicazione delle formula qui contestata comporterebbe un trattamento differenziato o comunque non proporzionale per situazioni uguali - come emerge dall'attribuzione di punteggi radicalmente diversi ad offerte che non presentano invece differenze radicalmente diverse - e da cui deriva anche la violazione dell'art. 97 Cost. e del principio di buon andamento dell'amministrazione e, dall’altro, la violazione dell'art. 41 Cost. e della libertà di impresa ivi statuita, in conseguenza della privazione delle effettive e proporzionate facoltà di aggiudicazione della procedura.

E’, inoltre, dedotta, nella specifica fattispecie in contestazione, la violazione dell'articolo 32 della Costituzione per le valutazioni in precedenza già svolte al riguardo.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 7.5.2012 ed ha depositato memoria difensiva in data 19.1.2015, con la quale ha dedotto, in via preliminare, il difetto di legittimazione passiva quanto all’impugnazione degli atti di gara e, nel merito, l’infondatezza alla luce della considerazione che, comunque, un eventuale errore di valutazione da parte della stazione appaltante nella scelta dei criteri di calcolo e dei pesi ponderali non si può riverberare nell’illegittimità della norma regolamentare nella parte che interessa e il criterio di cui trattasi è criterio che si rinviene nella letteratura scientifica e che dalla stessa è stato tratto.

La controinteressata società Diasorin si è costituita in giudizio in data 9.5.2012 ed ha depositato memoria difensiva in data 16.1.2015 e memoria di replica in data 31.1.2015, con le quali ha, in via preliminare, dato atto che, atteso che il ricorso non conteneva l’istanza di sospensione cautelare, l’azienda ha proceduto alla stipulazione del contratto in data 27.4.2012 e ha installato gli strumenti e sta procedendo alla fornitura dei kit per l’effettuazione degli esami diagnostici e si è organizzata ai fini della fornitura di cui trattasi fino al 30.4.2017 e, nel merito, che la formula matematica prescelta è indicata in sede di regolamento come una delle possibili formule utilizzabili al fine e che la stazione appaltante esercita nella scelta della formula un potere discrezionale sindacabile in questa sede nei limiti indicati dalla giurisprudenza nella materia. Ha, infine, evidenziato come la propria offerta ha consentito alla stazione appaltante di ottenere uno sconto in relazione alla base di asta di circa euro 200.000,00 e che, comunque, l’articolo 8 del disciplinare di gara prevedeva uno sbarramento all’ammissibilità delle offerte di n. 20/40 punti attribuiti all’offerta tecnica.

L’azienda sanitaria si è costituita in giudizio in data 6.6.2012 con comparsa di mera forma ed ha depositato documenti in data 14.1.2015 e memoria difensiva in data 19.1.2015, con la quale, in via preliminare, ha eccepito l’incompetenza territoriale del tribunale adito in favore del T.A.R. Lombardia - Milano ai sensi degli articoli 13 e 14 c.p.a. nonché la tardività del ricorso, per avere impugnato il disciplinare di gara nella parte relativa alla formula prescelta ai fini della valutazione dell’offerta economica solo congiuntamente all’aggiudicazione definitiva, e, nel merito, ha argomentatamente dedotto la sua infondatezza, chiedendone il rigetto.

Con la memoria di replica del 23.1.2015 la ricorrente ha controdedotto alle difese avversarie, insistendo ai fini dell’accoglimento del ricorso. In particolare ha eccepito la tardività dell’eccezione di incompetenza del tribunale adito nonché la sua infondatezza alla luce della giurisprudenza in materia.

Alla pubblica udienza del 4.2.2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da sperato verbale di causa.

DIRITTO

1 - In via preliminare deve essere affrontata la questione della competenza di questo Tribunale ai sensi degli articoli 13, commi 1 e 3, e 14 c.p.a., essendo stata sollevata la relativa eccezione di incompetenza territoriale da parte dell’azienda ospedaliera resistente soltanto con la memoria difensiva del 19.1.2015.

Si premette in linea generale al riguardo che:

- nel giudizio amministrativo la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell'incompetenza di cui all'art. 15 c.p.a., risulta applicabile solo ai processi instaurati sotto la vigenza dello stesso c.p.a., ovverosia a decorrere dal 16 settembre 2010, dovendosi intendere instaurati i soli ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la proposizione del ricorso;

- la pronuncia di incompetenza del T.A.R. adito assume la forma di ordinanza quando viene resa in sede di decisione sulla domanda cautelare o nella camera di consiglio fissata per la pronuncia immediata sulla questione di competenza;
negli altri casi, ovverosia quando deve essere dichiarata all'esito del giudizio di merito in udienza pubblica, la pronuncia d'incompetenza territoriale deve essere invece adottata con sentenza.

Con la memoria di replica del 23.1.2015 la ricorrente ha dedotto, da un lato, la tardività della predetta eccezione ai sensi dell’articolo 15, comma 3, c.p.a. e, dall’altro, l’erronea indicazione del T.A.R. ritenuto competente, essendo stato indicato il T.A.R. Lombardia - Milano e non invece il T.A.R. Lombardia - Brescia, in considerazione della circostanza che la sede dell’Azienda ospedaliera resistente è situata in provincia di Bergamo.

Quanto al predetto profilo, si rileva che la norma di cui al richiamato articolo 15 c.p.a, rubricato “ Rilievo dell’incompetenza ”, dispone testualmente che “ 1. Il difetto di competenza è rilevato d'ufficio finché la causa non è decisa in primo grado. Nei giudizi di impugnazione esso è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza.

2. In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa.

3. In mancanza di domanda cautelare, il difetto di competenza può essere eccepito entro il termine previsto per la costituzione in giudizio. Il presidente fissa la camera di consiglio per la pronuncia immediata sulla questione di competenza. Si osserva il procedimento di cui all'articolo 87, comma 3. …”.

Il secondo correttivo al codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 14.9.2012, n. 160, ha introdotto una significativa novità nella materia intervenendo sul regime della competenza del giudice di primo grado e introducendo un limite temporale, ossia quello previsto dall’articolo 46, comma 1, c.p.a., entro il quale l’eccezione può essere sollevata dalle parti. Prima della novella introdotta dal d.lgs. n. 160/2012 l’incompetenza del T.A.R. adito poteva, invece, essere sollevata dalla parte in qualunque stato del giudizio di primo grado, fino alla decisione della causa.

L’art. 15 c.p.a prevede, quindi, allo stato, che il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado e che è, altresì, rilevabile anche dalla parte, ma se il ricorrente non ha proposto la domanda cautelare, il difetto di competenza può essere eccepito entro il termine previsto dall’art. 46, comma 1, c.p.a. per la costituzione in giudizio, e dunque entro i sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, ridotti della metà per i riti abbreviati.

E, pertanto, anche se il predetto termine di cui al comma 1 dell’articolo 46 ha una funzione meramente dilatoria e di garanzia, nel senso che, sino a che esso è pendente, il giudizio non può essere definito in assenza del resistente, ma se questo si costituisce, pur tardivamente, ma prima che il ricorso sia stato deciso, la sua costituzione è ammissibile, tuttavia, lo stesso finisce per assumere natura perentoria anche se solo nel suo richiamo nel comma 3 dell’articolo 15 ed ai predetti limitati effetti. Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la ratio della novella legislativa, quale risulta dalla relazione di accompagnamento al secondo correttivo, ossia porre un limite temporale certo alla trasmigrazione di un ricorso presso altro tribunale, che potrebbe diversamente avvenire anche dopo anni dalla sua proposizione, ove l’udienza di merito tardi ad essere fissata. In realtà, la circostanza che lo sbarramento temporale di cui sopra sia previsto solo per le parti in causa e non anche per il giudice, il quale, secondo l’originaria formulazione dell’articolo 15 c.p.a. richiamato, può dichiarare la propria incompetenza anche in occasione della decisione del merito della causa, lascia emergere come la volontà del legislatore sia stata, in realtà, quella di paralizzare intenti ostruzionistici delle controparti del rapporto processuale che, pur avendo esatta ed immediata consapevolezza che il giudizio è stato instaurato dinanzi a un T.A.R. incompetente, hanno deliberatamente deciso di sollevare l’eccezione solo nella fase di merito, per allungare i tempi della definizione della lite.

E, nel silenzio della norma, è logico ritenere che l’introduzione di uno sbarramento temporale per la parte si applichi sia per l’incompetenza territoriale che per quella funzionale.

Nel caso di specie, pacificamente, la ricorrente non ha presentato l’istanza di sospensione cautelare e, pertanto, la resistente è effettivamente incorsa nella decadenza di cui alla norma invocata.

Pertanto si dichiara la tardività dell’eccezione proposta da parte dell’Azienda e l’intervenuta decadenza dalla sua proposizione da parte di quest’ultima per le considerazioni tutte di cui in precedenza;
tuttavia, si ritiene di dovere sollevare d’ufficio la questione ai fini di accertare la competenza territoriale del giudice adito atteso che, nel caso in cui ravvisi la sua incompetenza territoriale, sussiste l’obbligo per questo Tribunale di dichiarasi incompetente, individuando altresì il T.A.R. dinanzi al quale si può riassumere la causa, non potendo derogare a una siffatta pronuncia neanche in considerazione del lungo tempo trascorso dalla proposizione del giudizio.

Si premette che oggetto di impugnazione nel ricorso in trattazione è specificatamente, sebbene in via sostanzialmente subordinata, anche l’articolo 283 del d.P.R. n. 207 del 2010 e il relativo allegato P, punto II, lett. b), sulla base del quale è stato redatto il disciplinare di gara nella parte di specifico interesse in questa sede e concernente in particolare la scelta della formula matematica da utilizzare ai fini della valutazione dell’offerta economica per l’attribuzione del relativo punteggio.

Il richiamato d.P.R. n. 207 del 2010, “ Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ”, è stato adottato in dichiarata attuazione dell’articolo 5 del d. lgs. n. 163 del 2006, il quale rubricato “ regolamento …”, dispone che “ 1. Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato. … 3. Fatto salvo il disposto dell'articolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa, il regolamento di cui al comma 1 è adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400 .”.

In ordine alla natura normativa regolamentare - e non invece legislativa - del d.P.R. in questione, pertanto, non vi possono essere dubbi, con tutte le conseguenze che ne discendono sotto i profili che interessano.

E, infatti, per giurisprudenza consolidata in materia, la natura regolamentare dell’atto non lo sottrae alla possibilità di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo, atteso che la tutela nei confronti degli atti amministrativi è sempre ammessa ai sensi dell’articolo 113 Costituzione laddove le posizioni soggettive subiscano una lesione od un pregiudizio dall’atto amministrativo, anche qualora questo sia atto amministrativo a carattere generale o a carattere generale e astratto;
e, infatti, mentre l'atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma determinabili a posteriori, perché si applica in vicende determinate, esaurite le quali vengono meno anche i suoi effetti, il regolamento per la sua natura normativa ha i caratteri della generalità e dell'astrattezza, con destinatari indeterminabili anche a posteriori (Cons. Stato Ad. Plen., 4.5.2012, n. 9).

E l’atto regolamentare può essere impugnato sia in via diretta sia congiuntamente all’atto applicativo a seconda dell’incidenza del suo contenuto sulla posizione giuridica dell’interessato;
in particolare, per riconoscere l'interesse ad impugnare in via diretta un regolamento o un atto amministrativo a contenuto generale occorre avere riguardo alla sua immediata e concreta lesività, con riferimento all'entità ed all'incidenza reale e non meramente ipotetica dell'atto sulla sfera giuridica del ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 30-11-2011, n. 6336).

Con riguardo alla competenza inderogabile di cui all’articolo 14, si ritiene che la circostanza che la ricorrente abbia impugnato, congiuntamente al disciplinare di gara ed ai conseguenti atti applicativi della Commissione di gara, anche la presupposta disposizione regolamentare, determina la competenza territoriale in capo al TAR Lazio-Roma, proprio in quanto oggetto di specifica impugnazione è il regolamento, atto amministrativo di carattere generale e astratto, indipendentemente dalla circostanza che oggetto di impugnazione congiunta siano anche gli atti adottati da una pubblica amministrazione avente sede in provincia di Bergamo.

E, infatti, la disposizione normativa richiamata e di cui all’articolo 14 c.p.a. dispone testualmente che “ 3. La competenza è funzionalmente inderogabile altresì per i giudizi di cui agli articoli 113 e 119, nonché per ogni altro giudizio per il quale la legge o il presente codice individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui all’ articolo 13”; e l’articolo 119 dispone, a sua volta, che “1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a: a) i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti ;
…”.

Il precedente articolo 13 dispone a sua volta che “ 1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all'ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede. …

3 - Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto. …

4-bis - La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza ”.

E va, tuttavia, riconosciuta la prevalenza del criterio della competenza territoriale, previsto dall'articolo 13 c.p.a., rispetto a quello della competenza funzionale, nei casi di affidamento di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 119 c.p.a., c. 1, lett. a), in base ai principi di concentrazione dei procedimenti giurisdizionali e del simultaneus processus - garanti dell'effettività della tutela giurisdizionale e dell'economia dei giudizi secondo gli indirizzi segnati dagli artt. 24 e 111 Cost. e dal diritto comunitario. Assume, pertanto, rilievo - alla stregua del rinvio esterno alle disposizioni del cod. proc. civ. di cui all'art. 39 c.p.a. - l' articolo 31 c.p.c. in tema di rapporti di connessione tra causa principale e causa accessoria, che riconosce competente, in caso di pluralità di domande, il giudice cui è rimessa la cognizione della prima. Si realizza, quindi, una particolare forma di connessione per accessorietà in base alla quale, ai fini della determinazione del giudice competente, la causa principale attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante), senza che a ciò siano di ostacolo le norme sulla competenza funzionale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7/11/2014 n. 30).

Da quanto esposto consegue che, nella fattispecie, non si ritiene sussistente il difetto di competenza territoriale del giudice adito.

2 - Per quanto attiene alla eccepita tardività del ricorso - atteso che la ricorrente ha impugnato il disciplinare di gara soltanto congiuntamente all’aggiudicazione definitiva e non invece immediatamente e in via diretta nel termine perentorio dei 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione dello stesso in allegato al bando della gara in quanto atto ritenuto direttamente lesivo nella parte di specifico interesse - è sufficiente rilevare quanto segue.

E, infatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia, dalla quale non si ravvisano motivi per discostarsi in questa sede, nella sua piena condivisione, l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara mentre, invece, ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione dell'interessato;
pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'amministrazione che ne debbano fare applicazione sicché in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità ( ex plurimis , Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3128;id., sez. VI, 04 ottobre 2011, n. 5434;
id., sez. V, id., sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679;
id. 4 marzo 2011 n. 1380;
id, 21 febbraio 2011 n. 1071;
id., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166;
id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901).

Ne consegue che l'onere dell'immediata impugnazione del bando di gara pubblica va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura selettiva, ove negativo per l'interessato e, pertanto, non sono immediatamente impugnabili le clausole relative all'individuazione del criterio di aggiudicazione, alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi (cfr., da ultimo, in caso analogo, sebbene riferito ad una diversa formula matematica, C.d.S., sez. V, 25 giugno 2014, n. 3202).

3 - Tanto premesso in rito, nel merito valgono le considerazioni di cui di seguito.

3.1 - Si premette in punto di fatto una breve esposizione della vicenda.

Con il bando di gara del 14 dicembre 2011, l'Azienda Ospedaliera "Ospedale Treviglio - Caravaggio" ha indetto la procedura aperta, per l'affidamento della fornitura di sistemi analitici completi per l'esecuzioni di dosaggi immonumetrici (sierovirologia) per un periodo di 5 anni.

L'articolo 8 del disciplinare di gara disponeva che l'aggiudicazione della fornitura sarebbe avvenuta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, la distribuzione dei punteggi alle relative offerte avveniva sulla base dei seguenti criteri:

1) fino ad un massimo di 60 punti per l'offerta economica;

2) fino ad un massimo di 40 punti per l'offerta tecnica.

Per la determinazione del punteggio dell'offerta economica veniva utilizzata la formula prevista dall'allegato P del d.P.R. n. 207/2010, vale a dire:

V(a)i = Ra/Rmax, ove Ra = valore offerto dal concorrente (a) in termini di ribasso percentuale e Rmax = valore dell'offerta più conveniente in termini di ribasso percentuale

Nella valutazione dell'offerta tecnica, la Commissione giudicatrice, sulla base degli elementi di riferimento indicati nel disciplinare, ha attribuito un punteggio di:

- n. 40 punti all'odierna ricorrente R;

- n. 22,4 punti alla società controinteressata DiaSorin.

Per la valutazione dell'offerta economica, l'importo di riferimento era quello posto a base di gara di €. 205.000,00/anno e rispetto alla predetta base:

- la R ha formulato un'offerta economica di €. 203.223,49/anno, con conseguente ribasso percentuale dello 0,86561%;

- la DiaSorin ha formulato un'offerta economica di €.182.980,00/anno, con conseguente ribasso percentuale del 10,7416%.

Utilizzando la formula di cui sopra sono, pertanto, stati attribuiti i seguenti punteggi:

- alla R un punteggio di n. 4,84 punti su 60 (ossia 60 x (0,86 / 10,74));

- aalla DiaSorin un punteggio di n. 60 punti su 60 (ossia 60 x (10,74 / 10,74)).

La somma dei punteggi attribuiti all'offerta tecnica e dei punteggi attribuiti a quella economica di ciascun concorrente ha determinato l'aggiudicazione della gara a favore della società DiaSorin sulla base della seguente graduatoria:

- DiaSorin: 22,4 + 60 = 82,44 punti / 100;

- R: 40 + 4,84 = 44,84 punti / 100.

Secondo la ricorrente vi è stata essenzialmente:

- una radicale sproporzione tra i punteggi assegnati per l'offerta economica, con n. 55,16 punti di differenza a fronte della differenza solo del 9,88% tra i ribassi offerti;

- una sostanziale completa vanificazione del punteggio assegnato per l'offerta tecnica, atteso che i n. 55,16 punti di differenza dell'offerta economica rendono irrilevante qualsiasi punteggio assegnato alle offerte tecniche, considerato che il punteggio massimo per le predette offerte è pari a soltanto a n. 40/100 punti.

La ricorrente deduce, altresì, che mediante l'applicazione di altre formule matematiche, di ampio ed abituale utilizzo nella procedure di gara aventi oggetto analogo a quello in contestazione, si sarebbero ottenuto risultati radicalmente diversi e più proporzionali, dai quali sarebbe derivata l'aggiudicazione della fornitura a favore della stessa.

La ricorrente evidenzia, ancora, che la rilevanza della sostanziale vanificazione del punteggio assegnato all'offerta tecnica appare ancor più evidente laddove si consideri lo specifico oggetto della fornitura in contestazione, nell'ambito della quale verrebbe direttamente in rilievo la tutela del diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione, atteso che la procedura di gara è finalizzata alla fornitura di materiale specialistico per lo svolgimento di prestazioni connesse al prelievo ed analisi di campioni biologici funzionali alla diagnosi di patologie particolarmente rilevanti quali: Epatite A, Epatite 13, Epatite C, HIV, Sifilide e altre, di tal che, nell'identificazione del soggetto aggiudicatario di una fornitura di tale rilievo, non solo dovrebbe essere effettivamente utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ma soprattutto l'aspetto qualitativo della fornitura non potrebbe essere in alcun modo considerato recessivo rispetto al profilo del prezzo, come sarebbe invece avvenuto a seguito dell'applicazione della formula matematica prescelta da parte della stazione appaltante ed in contestazione in questa sede.

Infine, chiede che venga sollevata questione di costituzionalità o che la questione stessa sia rimessa alla Corte europea.

3.2 - L'articolo 83 del d.lgs. n. 163/2006 statuisce che, quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti devono " utilizzare metodologie tali da consentire di individuare un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa " e rinvia alla successiva approvazione del Regolamento la definizione delle predette metodologie.

L'articolo 283 del d.P.R. n. 207/2010 ha previsto al riguardo che " la commissione ... valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato P ".

Nello specifico l'Allegato P “ Contratti relativi a forniture e a altri servizi: metodi di calcolo per l’offerta economicamente più vantaggiosa ”, statuisce che “ il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito:

I) uno dei metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, ad esempio, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull’utilizzo del punteggio assoluto.

II) la seguente formula: …

b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula:

V(a)i = Ra/Rmax

dove:

Ra = valore offerto dal concorrente a

Rmax = valore dell’offerta più conveniente

ovvero, per il solo elemento prezzo, attraverso la seguente formula : …”.

Ne consegue che il predetto Allegato P, nell’individuare alcuni metodi, da indicare nel bando di gara o nella lettera di invito, mediante i quali la stazione appaltante può effettuare il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce, per quanto di particolare interesse in questa sede, al punto II, lett. b) che, per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo, può essere utilizzata la indicata formula V(a)i = Ra/Rmax, la quale, nella fattispecie in esame, è stata prescelta da parte dell’amministrazione sanitaria attraverso la sua puntuale indicazione nel disciplinare di gara.

Con un primo motivo di censura la ricorrente deduce l’illegittimità della predetta formula matematica di cui all’allegato P richiamata nella lex specialis della procedura e basata sul raffronto tra i ribassi delle offerte economiche proposte dai partecipanti alla gara.

Si premette, al riguardo, che l'offerta economicamente più vantaggiosa, istituto d'origine comunitaria, costituisce il metodo d'aggiudicazione degli appalti pubblici che, anziché collegarsi all'automatica valutazione della convenienza economica su base meramente quantitativa, si fonda sulla comparazione tra il dato economico e quello tecnico, che offre alla commissione giudicatrice un penetrante potere di valutazione discrezionale delle offerte e anche un complesso di parametri che ne guidano il giudizio e che, come tali, devono essere esplicitati nel bando di gara o nella lettera-invito

La differenza, nell’operazione di valutazione del prezzo, che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è che nel primo criterio l’offerta più bassa è aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, dovendosi solo redigere la graduatoria delle offerte;
invece, nel secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito, per cui alle varie offerte economiche va attribuito un punteggio, che si somma con il punteggio previsto per le offerte tecniche.

Nella graduazione del punteggio per le offerte di prezzo occorre anche valorizzare lo scarto tra le offerte, con uno scarto di punteggio che se anche non rigidamente proporzionale, rifletta, tuttavia, la differenza tra le offerte in modo effettivo.

Quando per l'aggiudicazione della gara viene prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione degli elementi e dei relativi pesi o punteggi e, tuttavia, la natura propria del criterio di cui trattasi postula la ricerca di un equilibrio tra il prezzo e la qualità, il quale equilibrio è, necessariamente, correlato alla specificità di ciascun affidamento.

Ferma restando, pertanto, nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità dell’amministrazione di decidere, nello specifico, il peso da attribuire all’elemento economico dell’offerta nonché, conseguentemente, di stabilire la puntuale formula matematica da utilizzare per la sua concreta determinazione, deve, comunque, esistere una coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato al predetto fine oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara stessa.

E, inoltre, come evidenziato dalla costante giurisprudenza amministrativa sul punto, le regole contenute nella lex specialis di gara pubblica vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva più alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui eventualmente talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela , all'annullamento del bando (cfr., ex multis , Cons.St., sez. V, 31.10.2012, n. 5570).

Tanto premesso, quanto alla formula in concreto prescelta da parte della stazione appaltante valgono, invece, le considerazioni di cui di seguito.

La predetta formula, come in precedenza ripetutamente evidenziato, è espressamente contenuta nell’allegato P, punto II, lett. b), del d.P.R. n. 207 del 2010 ed è, pertanto, pacificamente prevista puntualmente dalla specifica normativa in materia.

E, l’articolo 283 del d.P.R. n. 207 del 2010 in combinato disposto con l’articolo 83 del d. lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui richiamano le formule riportate nel richiamato allegato P nonché specificatamente la formula di cui trattasi, proprio in quanto contenuta nel predetto allegato, sono legittimi ed esenti dalle censure formulate in ricorso proprio in quanto conformi con le direttive comunitarie in materia da cui gli stessi derivano, atteso che, in realtà, rispecchiano proprio i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza espressi dalle richiamate direttive.

E, infatti, i principi comunitari contenuti nella direttiva 2004/18CE e nella direttiva 2004/17CE, rispettivamente agli articoli 53 e 55, e recepiti in quanto tali nella normativa nazionale, prevedono espressamente che i criteri per la ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa possano essere molteplici, proprio al fine di consentire alla stazione appaltante di perseguire nel modo migliore i propri interessi. E’ evidente, infatti, che, attraverso l’articolazione dei criteri di valutazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica ai fini dell’attribuzione dei rispettivi punteggi, l’amministrazione è in grado di indirizzare la formulazione delle offerte nel loro complesso in modo tale che le stesse possano in concreto perseguire gli obiettivi esatti da questa stessa individuati. E, nell’ambito della discrezionalità spettante all’amministrazione in materia, le stazioni appaltante hanno la facoltà di valorizzare al massimo l’elemento prezzo proprio attraverso la scelta di una formula matematica che consenta di realizzare il predetto obiettivo.

Peraltro la circostanza che, con il predetto criterio, non sia riflettuta sul punteggio attribuito l’esatta proporzione del valore reale dei dati economici è insito nel criterio stesso - il quale, appunto, si fonda sui ribassi ma non in modo rigidamente proporzionale quanto invece in modo progressivo - e non ne determina in alcun modo, da un punto di vista astratto, una sua intrinseca irrazionalità.

La perfetta simmetria tra le singole variazioni di prezzo offerto dai concorrenti ed il corrispondente punteggio attribuito alla relativa offerta economica, infatti, può essere perseguita attraverso il ricorso ad un distinto ed autonomo criterio di valutazione dell’elemento prezzo.

La valorizzazione del ribasso della base di asta insito nel criterio di cui trattasi - il quale si presenta particolarmente sensibile alle differenze di prezzo ipotizzabili tra le diverso offerte economiche proposte - consente, invece, di premiare al massimo l’offerta economicamente più conveniente.

Ma si tratta, appunto, di un criterio che, sebbene diverso da quello proporzionale indicato in ricorso ed auspicato da parte della ricorrente, non si presenta, appunto, di per sé stesso illogico né discriminatorio.

Il criterio di cui trattasi è, infatti, fondato sul meccanismo della progressività e non invece su quello della proporzionalità;
e, per non incorrere nei vizi di arbitrarietà e di irragionevolezza, il suddetto meccanismo della progressività deve essere predisposto in modo tale da non determinare gli effetti distorsivi rilevati in ricorso e, pertanto, deve escludersi che possa assegnarsi il punteggio più elevato all’offerta economicamente più conveniente e che, altresì, il punteggio attribuibile alle offerte economiche possa oscillare, in maniera predeterminata, solo all’interno di un unico range più circoscritto rispetto alla fascia di fluttuazione tra il punteggio minimo ed il punteggio massimo fissato nella lex specialis di gara con conseguente valutazione dell’elemento prezzo rispetto a quanto previsto dalla stessa disciplina speciale di gara.

La predetta formula matematica la quale, appunto, è improntata al meccanismo della progressività non appare di per sé in astratto essere afflitta dai richiamati effetti distorsivi.

D'altronde non è stato nemmeno escluso in radice, da parte della giurisprudenza in materia, ed anche da parte dell’A.V.C.P. in sede di determinazione, il ricorso a formule matematiche diverse da quelle specificatamente individuate nella normativa regolamentare di cui in precedenza e, pertanto, di tipo indipendente - attraverso la valorizzazione del termine “ può ” di cui al più volte richiamato articolo 283 del d.P.R. n. 207 del 2010 in riferimento all’utilizzazione di uno dei metodi ivi riportati - purché sia stata previamente effettuata da parte della stazione appaltante un’attenta analisi del mercato di riferimento;
la predetta circostanza permette di ritenere che, invece, le formule matematiche individuate in sede regolamentare ai predetti fini siano in grado, di per sé, di assicurare un accettabile equilibrio tra i diversi fattori di ponderazione delle offerte.

Con un secondo ordine di censure si contesta la legittimità della scelta della predetta formula con riferimento agli esiti della gara per la mancata ponderata valutazione da parte della stazione appaltante dei possibili esiti della stessa alla luce della formula prescelta.

Si ribadisce che la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e si rileva, altresì, ulteriormente che, proprio sul presupposte del’esistenza della predetta discrezionalità, tali criteri sono conseguentemente sindacabili in questa sede solo in caso di manifesta illogicità o di travisamento.

Nella fattispecie la stazione appaltante ha legittimamente scelto, come già in precedenza rilevato, un criterio di valutazione che permette di valorizzare al massimo l’elemento del prezzo attraverso l’attribuzione di un punteggio che si presenta di gran lunga maggiore con riferimento al massimo ribasso offerto in sede di gara rispetto alla base di asta individuata.

Il predetto criterio, pertanto, valorizzando i ribassi offerti, e, conseguentemente, attribuendo particolare rilevanza alla valutazione dell’offerta economica, incentiva effettivamente le offerte economicamente più convenienti per la stazione appaltante.

E la predetta circostanza è di particolare evidenza per le imprese operanti nel settore le quali, conseguentemente, possono, ove lo ritengano opportuno, orientare conseguentemente le proprie offerte, tenendo in adeguata considerazione gli elementi emergenti al riguardo dalla puntuale e specifica formulazione della lex specialis di gara. La scelta dell’impresa concorrente che ritenga, invece, di valorizzare al massimo l’offerta tecnico-qualitativa va necessariamente incontro alle conseguenze derivanti dall’applicazione in concreto del criterio di valutazione prescelto.

Si tratta, allora, di verificare se la scelta del predetto criterio abbia effettivamente o meno determinato una sostanziale trasformazione del criterio di aggiudicazione della gara dall’offerta economicamente più vantaggiosa al prezzo più basso.

In realtà, al riguardo, si deve premettere che la lex specialis della gara ha, comunque, previsto che l’elemento della qualità dell’offerta fosse condizione fondamentale ai fini dell’aggiudicazione laddove, all’articolo 8 del disciplinare di gara, ha statuito testualmente che “ le offerte per le quali la Commissione abbia attribuito un punteggio disponibile per le migliori caratteristiche tecnico-qualitative riscontrate (20.00/40.00) saranno escluse dalla gara e non saranno presi in esame nella successiva fase di valutazione economica ”.

Da quanto esposto consegue che, pertanto, la stazione appaltante ha fissato un limite minimo in relazione al punteggio attribuito all’offerta tecnica al di sotto del quale l’offerta non è ammessa alla gara e che, pertanto, svolge la funzione di rigido sbarramento al riguardo;
in tal modo, la stazione appaltante ha creato un sistema di equilibrio tra l’elemento del prezzo - al quale indubbiamente, nell’esercizio della discrezionalità alla stessa spettante in materia ha inteso dare un rilievo non indifferente, alla luce dei punteggi massimi attribuiti rispettivamente all’offerta economica (60/100) ed all’offerta tecnica (40/100) nonché del criterio matematico di valutazione dell’elemento prezzo - e la qualità tecnica dell’offerta. Ne consegue che giammai un’impresa concorrente che si fosse vista attribuire un punteggio di punti n. 0/40 per l’offerta tecnico-qualitativa si sarebbe potuta aggiudicare la gara, quale che fosse stato il punteggio eventualmente attribuibile All’offerta economica. La soglia dello sbarramento di cui trattasi, peraltro, non è di scarsa rilevanza ma al contrario di elevata considerazione, atteso che si tratta della esatta misura del 50% del punteggio massimo attribuibile all’offerta tecnico-qualitativa sulla base della disciplina di gara.

Né si ritiene che la scelta in tal senso effettuata da parte della stazione appaltante sia sindacabile alla luce della considerazione che la scelta di uno dei diversi criteri di valutazione del prezzo e di cui alla normativa in materia avrebbe condotto a risultati completamente diversi per la ricorrente la quale si sarebbe potuta vedere aggiudicata la gara di cui trattasi. E, infatti, la circostanza che, in procedure di gara aventi ad oggetto un oggetto analogo, le stazioni appaltanti abbiano con una certa ricorrenza prescelto uno dei criteri di valutazione dell’elemento prezzo indicati in ricorso non costituisce, di per sé, indice dell’illegittimità della scelta effettuata da parte della stazione appaltante nella fattispecie di cui trattasi nei termini prospettati in ricorso.

Peraltro la circostanza che i diversi criteri astrattamente prospettabili ai fini della valutazione dell’elemento prezzo diano, in concreto, esiti diversi anche in relazione al diverso atteggiarsi dell’offerta economica e di quella tecnica è insito nella diversità dei predetti criteri ed è circostanza la quale è stata necessariamente tenuta in considerazione e valutata in sede di normativa comunitaria, laddove si è espressamente ammessa l’astratta configurabilità di una molteplicità di criteri al riguardo.

Ciò che rileva, in realtà, è che, qualunque sia stato in concreto il criterio prescelto, nell’attribuzione del punteggio relativo venga utilizzato tutto il range differenziale previsto proprio al fine di evitare un ingiustificato svuotamento della componente economica dell’offerta.

E, inoltre, quanto ai risultati cui ha condotto l’applicazione del criterio di valutazione dell’elemento prezzo in contestazione in questa sede, deve rilevarsi che, in realtà, l’offerta della controinteressata aggiudicataria Diasorin ha presentato un ribasso rispetto alla base di asta di oltre il 10% che si è concretizzato in uno sconto di circa euro 200.000,00 e, pertanto, indubbiamente, di una somma di una certa consistenza. Ne consegue che non può fondatamente ritenersi che la distanza di valore assoluto tra le offerte non fosse, nella fattispecie, eccessivamente elevata, atteso che la ricorrente ha, di contro, offerto un ribasso solo dello 8,86561 %, con una differenza tra i ribassi offerti dalle due imprese pari al 9,88 %.

4 - Per le considerazioni tutte che precedono, il ricorso in trattazione deve, pertanto, essere repsinto siccome infondato nel merito.

Attesa la rilevanza e la peculiarietà delle questioni trattate, tuttavia, si ritiene di dovere compensare tra le parti costituite le spese del presente giudizio.