Pubblicato il 01/02/2022

N. 00365/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01022/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2021, proposto dall’impresa Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M S e S L M, con domicilio digitale come da indirizzo di PEC estratto dai registri del Ministero della Giustizia;

contro

- il Soggetto attuatore del Commissario delegato Coordinatore della struttura Tecnica di supporto, il Presidente della regione Siciliana quale Commissario delegato per la regione Siciliana del Commissario straordinario di governo per l’attuazione e il coordinamento delle misure e contrasto dell’emergenza epidemiologica covid-19, il Commissario straordinario di governo per l’attuazione e il coordinamento delle misure e contrasto dell’emergenza epidemiologica covid-19, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

- dell’impresa Hill- Rom. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Daniele Turco, con domicilio digitale come da indirizzo di PEC estratto dai registri del Ministero della Giustizia;

per l'annullamento

- del verbale di aggiudicazione datato 19 maggio 2021, pubblicato il 28 maggio 2021;

- del verbale di ammissione/esclusione datato 10 maggio 2021;

- del prospetto di aggiudicazione provvisoria, allegato al citato verbale;

- del provvedimento di aggiudicazione, non conosciuto;

- del bando di gara/lettera d'invito mediante procedura negoziata, ove (art. 5) indica nominativamente i beni da fornire con le denominazioni commerciali di prodotti di alcune ditte produttrici/concorrenti;

- delle schede tecniche allegate al bando/lettera d'invito;

- dei chiarimenti pubblicati dalla S.A.;

- di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente;

“e, quindi, per la riammissione dell'offerta della Linet Italia s.r.l. alla procedura per la fornitura di letti elettrici di rianimazione, lotto n. 16, nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto qualora stipulato dalla stazione appaltante con la Hill rom s.p.a.”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 368 del 10 giugno 2021, di reiezione della domanda di misura cautelare monocratica ex art 56, c.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Hill- Rom. S.p.A.;

Vista l’ordinanza collegiale n. 422 del 29 giugno 2021, di reiezione della la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale da parte ricorrente;

Viste le memorie difensive, di replica e le note d’udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa A P;

Uditi, nella pubblica udienza del 2 dicembre 2022, i difensori delle parti presenti così come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato e depositato il 6 giugno 2021, l’impresa Linet Italia S.r.l. ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, gli atti di gara in epigrafe indicati nella parte in cui hanno determinato la sua esclusione dalla procedura negoziata - a mezzo piattaforma telematica tra gli operatori economici inseriti nell’Elenco Invitalia approvato con Decreto del Commissario Straordinario Emergenza Covid 19 nel novembre 2020 - indetta ai sensi dell'art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 e da aggiudicarsi con il criterio qualità prezzo ai sensi dell'art. 36, c. 9- bis , del D.Lgs. 50/2016, dal Soggetto attuatore del Commissario delegato Coordinatore della struttura tecnica di supporto, per la fornitura e consegna di “ letti elettrici per terapia intensiva con sistema di articolazione e materasso antidecubito a fluttuazione dinamica ”, costituenti il Lotto n. 16, CPV 331241100.

La ricorrente Linet Italia S.r.l. ha quindi chiesto la riammissione della sua offerta in gara e la declaratoria di inefficacia del contratto qualora stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria Hill rom s.p.a..

Espone in fatto che:

- alla gara telematica hanno partecipato cinque ditte: Novamed s.r.l., Arjo Italia S.p.A., Malvestio S.p.A., H R S.p.A. e Linet Italia s.r.l.;

- in data 28.5.2021, la Stazione Appaltante ha comunicato l’esclusione di tutte le altre partecipanti per un’asserita difformità dei loro prodotti rispetto ad alcune caratteristiche tecniche indicate nelle schede allegate al bando di gara e la conseguente aggiudicazione a favore dell’impresa H R S.p.A., unica rimasta in gara;

- che la sua offerta è stata esclusa per difetto delle “… seguenti caratteristiche:

Testa letto con impugnatura adatta per il trasporto e facilmente abbattibile;

Altezza variabile elettricamente sino ad almeno 85 cm (per introduzione di ampliamento di brillanza) con indicatore di altezza minima da terra;

Comando rianimazione cardiaca e polmonare ottenibile con pedale di emergenza (mani libere durante le manovre rianimazione )”.

In sintesi, è dedotta l’erroneità, l’illogicità e la contraddittorietà della valutazione del seggio di gara, che, a suo dire eccedendo l’ambito di discrezionalità tecnica riservata alla P.A., ha negato la sostanziale equivalenza strutturale dei letti offerti rispetto a quelli indicati nella scheda tecnica allegata al bando/lettera d’invito, nonché la loro sostanziale equivalenza funzionale rispetto alle finalità dell’acquisto dell’Amministrazione e al conseguente utilizzo presso le strutture sanitarie regionali.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la presunta violazione dell’art.68 del D.Lgs. n. 50/2016, norma attuativa dell’art. 42 della Direttiva 2014/24/UE, poiché l’art. 5 del bando di gara nel menzionare i prodotti richiesti con la loro denominazione commerciale non avrebbe tenuto conto del “principio di equivalenza” di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. precludendo, di fatto, il libero gioco concorrenziale.

Il bando/lettera d’invito, all’art. 5, sarebbe illegittimo anche perché imponeva un’apposita dichiarazione di equivalenza che non è più richiesta nel nuovo art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016.

L’Amministrazione, in ogni caso, avrebbe dovuto chiedere chiarimenti sulle specifiche tecniche per esprimere il giudizio di equivalenza, attivando il soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del D. Lgs. n.50/2016.

Il bando di gara sarebbe, altresì, illegittimo ove non prevede l’esibizione della campionatura dei letti al fine di accertare l’equivalenza rispetto alle indicazioni delle schede tecniche predisposte dall’Amministrazione, equivalenza che va esclusa soltanto nell’ipotesi di “ aliud pro alio ” - nel caso di specie non configurabile - pena la violazione del principio della tassatività delle clausole di esclusione.

La decisione di esclusione violerebbe anche il “ Decreto di abilitazione ed istituzione dell’elenco dei fornitori di attrezzature per le terapie intensive e semi-intensive, dispositivi e servizi connessi destinati all’emergenza sanitaria Covid-19 ”, adottato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissario Straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19 in data 2.11.2020, il quale, a seguito di un’indagine esplorativa di mercato, ha individuato come validi e ha abilitato i prodotti di una serie di imprese, tra cui la Linet Italia s.r.l.; in altre parole: l’abilitazione conseguita all’inserimento nell’Elenco dei Fornitori implicherebbe il giudizio di conformità del bene.

Con il secondo motivo si sostiene che H R doveva essere esclusa per l’incertezza e l’indeterminatezza della sua offerta circa i tempi di consegna della merce.

Con il terzo motivo, in subordine, si censura la legge di gara relativamente al criterio di aggiudicazione prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, chiedendo, quindi, la ripetizione della gara: sarebbe stato violato l’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. 50/2016, poiché il bando avrebbe previsto solo criteri quantitativi e non anche qualitativi.

Sarebbe stato, altresì, violato l’art. 95, comma 10 bis , del D.Lgs. n. 50/2016, per il quale devono essere valorizzati gli elementi qualitativi dell’offerta e fissato un max di n.30 punti a quelli quantitativi (offerta economica), giacché per l’elemento prezzo è stata prevista l’attribuzione di n. 50 punti e non di n. 30.

Con memoria del 20 giugno 2021, la ricorrente Linet Italia S.r.l. ha sottolineato i dedotti profili di illogicità supportandoli con il deposito di una perizia tecnica di parte.

Con memoria del 22 giugno 2021, l’Avvocatura dello Stato ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana, dell’Assessorato Regionale Salute e della Struttura di Supporto Commissariale per l’Emergenza Covid -19, in quanto estranee alla controversia.

Con memoria del 22 giugno 2021, la controinteressata Hill Room s.p.a. ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di rappresentanza del procuratore della Linet che ha conferito il mandato ad litem , a causa dell’omessa indicazione dei poteri e del deposito in giudizio del relativo atto di conferimento; nel merito, ha argomentato a