N. 00171/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00470/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2009, proposto da:
R P e R C, entrambi rappresentati e difesi, come da mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti G P e M D P, con domicilio eletto in Salerno, Via D. Guadalupo, n. 14 c/o Portanova;

contro

Comune di Nocera Superiore, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) del provvedimento n. 39/2008, emesso dal Comune di Nocera Superiore – Area Tecnica – Servizio Urbanistica – il 22.12.2008 e notificato il 23.12.2008, con cui si dichiarava l’inefficacia della D.I.A. prot. N. 6447 del 22.04.2005 e del Permesso di Costruire n. 92/2006, ingiungendo nel contempo la demolizione delle opere abusivamente realizzate;
2) del verbale di sopralluogo prot. N. 3080/P.M. del 16.10.2008;
3) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

Nonché

Per il risarcimento dei danni patiti e patiendi dagli odierni ricorrenti per effetto dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2012 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso, notificato in data 20 febbraio 2009 e ritualmente depositato il 16 marzo successivo, i sigg. Pasquale e Ciro Russo hanno impugnato gli atti di cui in epigrafe, con i quali il Comune di Nocera Superiore ha dichiarato l’inefficacia della D.I.A. prot. n. 6447 del 22.04.2005 e del Permesso di Costruire n. 92/2006, ingiungendo nel contempo la demolizione delle opere realizzate. Tale determinazione è stata assunta dagli uffici comunali in quanto i predetti titoli edilizi si fonderebbero su “ false dichiarazioni e false rappresentazioni grafiche ”, con conseguente sottoposizione a sequestro delle unità immobiliari consistenti in appartamento al piano rialzato e parte di sottotetto.

Il ricorrente ha quindi sollevato, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto l’Amministrazione avrebbe omesso di far precedere la contestata determinazione dalla comunicazione di avviso di avvio del procedimento, la cui necessità sarebbe da ricondurre alla natura dell’atto di autotutela, nonché di effettuare la comparazione degli interessi in gioco anche in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso dal rilascio dei titoli edificatori;
inoltre l’Amministrazione, nel dichiarare la inefficacia di questi, avrebbe emesso un atto atipico, siccome non contemplato dall’ordinamento, e senza motivare circa la scelta della sanzione demolitoria, la quale anch’essa andava preceduta dall’avviso di avvio procedimentale.

Il ricorrente ha concluso per l’accoglimento del gravame.

Il Comune di Nocera Superiore, ancorché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Alla camera di consiglio del 14 maggio 2009, la domanda cautelare è stata respinta.

Alla pubblica udienza del 29 novembre 2012, il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato.

Con i primi due motivi di ricorso, che per il loro tenore sono meritevoli di trattazione congiunta, parte ricorrente si duole della violazione delle norme che presiedono all’adozione di atti di secondo grado, con specifico riferimento alle disposizioni di cui agli artt. 3, 7 e 21 nonies della .n. 241/90, laddove impongono adeguata motivazione, comparazione tra gli interessi in gioco nell’ottica della tutela dell’affidamento ingenerato dall’atto oggetto dell’intervento repressivo, nonché previo contraddittorio. Le deduzioni degli istanti non persuadono il Collegio avuto riguardo alla precisa dinamica della vicenda, così come essa si ricava agevolmente dagli atti di causa ed in primo luogo dalle diffuse articolazioni dello stesso atto impugnato, avendo l’Amministrazione rilevato che la DIA prot. n. 64/2005 e il permesso di costruire n. 92/2006 risultano rilasciate sulla base di false dichiarazioni e di rappresentazioni grafiche non veritiere, in particolare perché gli immobili cui i predetti titoli si riferiscono erano già stati interessati dall’esecuzione di interventi edilizi abusivi che ne hanno comportato l’ampliamento e la modifica di destinazione d’uso delle unità immobiliari da rurali a residenziali. La consistenza delle opere abusivamente realizzate è stata riscontrata attraverso apposito sopralluogo del 16.10.2008, a seguito del quale si è appurato che le stesse sono esattamente descritte nell’atto di donazione in favore dei ricorrenti ad opera della loro genitrice sig.ra Carmela Cicalese, atto che risale al 21 luglio 1999. Ne consegue, a parere dell’Amministrazione comunale, che le opere abusive sono antecedenti a tale data, quando invece le istanze e la relativa documentazione intese al rilascio dei predetti titoli edificatori descrivono uno stato dei luoghi conforme all’assetto plano volumetrico e alla destinazione d’uso autorizzati con le concessioni edilizie risalenti agli anni ’80 in virtù delle quali le unità immobiliari furono realizzate. A fronte di ciò il ricorrente ha opposto quanto riportato in perizia tecnica allegata al gravame nella quale il tecnico redattore si limita ad osservare che la rappresentazione grafica che riporta la destinazione residenziale degli immobili in questione è dettata da ragioni fiscali e che le opere abusive descritte in atti, che peraltro interesserebbero le unità immobiliari solo in parte, sarebbero “ successiv (a) e alla presentazione dei grafici dello stato di fatto allegato alla domanda di rilascio di permesso di costruire ed alla formalizzazione delle presunte dichiarazioni mendaci ”.

Orbene, quanto opposto dai ricorrenti non vale nemmeno a scalfire la ricostruzione logicamente ineccepibile della vicenda di causa, avuto riguardo non solo all’esatto tenore dell’atto di donazione rispetto allo stato dei luoghi accertato in sede di sopralluogo, ma alle stesse articolazioni contenute nella perizia tecnica che non contesta, in buona sostanza, la realizzazione degli abusi né documenta la loro epoca di realizzazione. La non corrispondenza al vero di quanto dichiarato in sede di rilascio dei titoli edificatori riveste decisivo rilievo ai fini della disamina delle censure articolate, avuto riguardo alla nota formulazione dell’art. 21 octies della l.n. 241/90 che non consente di assegnare automatico rilievo patologico alla mancata attivazione del previo contraddittorio. Tale norma infatti prevede che “ Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”.

Per quanto attiene al pur denunciato difetto motivazionale, occorre richiamare cospicuo e condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui “ In sede di adozione di un atto in autotutela la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione pubblica, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l'autorità amministrativa;
pertanto, la falsa rappresentazione della scala nello stato di fatto di una D.I.A. edilizia rende l'affidamento del privato circa il mantenimento del manufatto non meritevole di tutela, e sicuramente recessivo di fronte all'interesse pubblico al ripristino della situazione edilizia regolarmente assentita ” (T.A.R.  Genova  Liguria  sez. I, 02 novembre 2011, n. 1509). La dichiarazione sostitutiva di certificazione, infatti, ha funzione non certificatoria, ma solo di allegazione infraprocedimentale di affermazione circa fatti o stati di cui si domanda la dimostrazione. L'amministrazione ha la piena facoltà di verificare la veridicità del dichiarato (art. 71 DPR 445/2000), in quanto, in ragione della finalità semplificatoria che l'istituto persegue, il contenuto dell'autocertificazione resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria. Una volta che l'Amministrazione abbia acquisito la certezza della non veridicità del dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, nella corretta e doverosa applicazione del principio generale di buona amministrazione(in termini, ex multis , C. Stato, sez. VI, sent. n. 2781 del giorno 11/05/2011, sez. IV, sent. n. 6948 del 6/11/2009). La peculiarità del presupposto a base della contestata determinazione, siccome riconnesso alla accertata falsità delle dichiarazioni e delle rappresentazioni grafiche sulle quali si fonda il rilascio dei titoli edilizi oggetto di autotutela, fa sì che la sua natura vada riguardata in termini di doverosità che non offre quindi spazi alla discrezionalità naturalmente riflessa nell’adozione di atti di secondo grado. Da tanto consegue sia il ridimensionamento dell’onere motivazionale che la riespansione del principio di dequotazione dei vizi formali attesa la sostanziale inutilità dell’obliterato apporto partecipativo.

I motivi in esame vanno per tali ragioni disattesi.

Non coglie nel segno nemmeno quanto dedotto a proposito della pretesa natura atipica dell’atto impugnato, che sarebbe desumibile dal fatto che con esso l’Amministrazione ha dichiarato l’inefficacia dei titoli edilizi in questione, in quanto la scelta lessicale che ha condotto all’utilizzazione di una espressione neutra quale quella di “ inefficacia ” non depone in maniera decisiva sulla natura del potere esercitato che è senz’altro da ascrivere, in ragione del tenore complessivo dell’atto, al rango proprio degli atti di secondo grado. L’atto, la cui intima essenza è da cogliere secondo i canoni classici che informano l’interpretazione dei provvedimenti amministrativi, tradisce nella sua esatta formulazione la volontà dell’Amministrazione di dare atto della improduttività di effetti abilitanti dei titoli edilizi rilasciati sulla base di dichiarazioni e rappresentazioni grafiche non rispondenti al vero. L’inefficacia non può quindi che essere ricondotta ad una condizione patologica dei titoli riconducibile al canone dell’invalidità in senso tecnico, di guisa che l’atto impugnato è da ritenere riconducibile alla natura propria degli atti di secondo grado, come del resto mostra di percepire lo stesso ricorrente nell’articolare i primi due motivi di ricorso.

Anche il mezzo in esame va quindi respinto.

L’infondatezza del quarto ed ultimo mezzo, si deve al fatto che la censura in tale sede articolata del difetto di partecipazione procedimentale si scontra con doverosità dell’ordine demolitorio, mentre, in ordine ai rilievi di natura tecnica vale osservare che gli stessi non comprovano una consistenza delle opere abusive diversa da quella emersa in sede di sopralluogo.

Tanto premesso, il ricorso va conclusivamente respinto siccome del tutto infondato.

Nessuna determinazione va assunta sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata.