N. 01830/2010 REG.SEN.

N. 01074/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G C, rappresentato e difeso dall'avv. R D, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 10/4;

contro

Comune di Cogoleto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via XX Settembre 14/12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell’ordinanza di demolizione 1.9.2008, n. 161, relativa ad un manufatto abusivo adibito in parte a uso fienile e in parte a stalla per cavalli (ricorso introduttivo);
del provvedimento 22.5.2008, n. 9841, di diniego della reiterazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (accertamento di conformità), presentata in data 1.2.2008 rispetto alla porzione di un manufatto adibito a fienile-stalla esclusa dal condono ottenuto ex D.L. n. 269/2003 (primo ricorso per motivi aggiunti notificato il 13.1.2009);
del diniego 8.5.2009, n. 8887, opposto all’istanza di regolarizzazione edilizia ex art. 48 L.R. n. 16/2008 (secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 10.7.2009).

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cogoleto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 l’avv. A V e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’ambito di una lunga controversia che oppone il comune di Cogoleto ai proprietari di un manufatto adibito in parte a uso fienile e in parte a stalla per cavalli, realizzato in via Bricco Falò, con il ricorso introduttivo, notificato in data 14.11.2008, il signor Calcagno Giampiero ha impugnato l’ordinanza di demolizione 1.9.2008, n. 161, relativa al manufatto in questione.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data, 13.1.2009, ha esteso l’impugnazione al presupposto provvedimento 22.5.2008, n. 9841 (sconosciuto all’epoca del ricorso introduttivo, in quanto non notificatogli), portante diniego alla reiterazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (accertamento di conformità), presentata in data 1.2.2008 per la regolarizzazione della porzione di manufatto esclusa dal condono ottenuto ex D.L. n. 269/2003.

L’istanza 1.2.2008 oggetto del diniego impugnato con i motivi aggiunti ha riproposto una domanda di sanatoria (in data 12.10.2007) già rigettata dall’amministrazione comunale con provvedimento 16.11.2007, n. 20313, annullato dalla Sezione con sentenza 6.3.2008, n. 366, sul rilievo della accertata violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990 per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (così detto preavviso di rigetto).

A sostegno dell’atto per motivi aggiunti deduce tre motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 anche in relazione all’art. 31 della legge n. 1150/1942, agli artt. 5 e 39 del P.R.G. del comune di Cogoleto e all’art. 28 del D.P.R. n. 495/1992. Difetto assoluto di istruttoria.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Ulteriore profilo di difetto di istruttoria e di motivazione.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 10.7.2009, è stato impugnato il diniego 8.5.2009, n. 8887, opposto dal comune all’istanza di regolarizzazione edilizia ex art. 48 L.R. Liguria 6.6.2008 n. 16/2008 (opere in difformità da titoli edilizi rilasciati prima del 1° settembre 1967), presentata in data 26.1.2009.

A sostegno del gravame sono stati dedotti due motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 in relazione all’art. 48 della legge regionale n. 16/2008. Difetto assoluto di istruttoria.

L’istruttoria e la motivazione del provvedimento non avrebbero in alcun modo tenuto conto che il manufatto in questione sarebbe stato regolarmente realizzato in data anteriore al 1942, quando non occorreva premunirsi della licenza edilizia, mentre le difformità rispetto al progetto originario (rectius, a quanto originariamente realizzato) risulterebbero a loro volta eseguite comunque antecedentemente all’anno 1967.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo.

L’amministrazione comunale ha respinto l’istanza di regolarizzazione ex art. 48 L.R. n. 16/2008 senza acquisire preventivamente il parere obbligatorio della commissione edilizia comunale.

Si è costituito in giudizio il comune di Cogoleto, instando per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

L’inversione temporale nella impugnazione degli atti intervenuti rispetto al manufatto in questione (il ricorso introduttivo è diretto avverso l’ordinanza di demolizione 1.9.2008, n. 161, mentre con il primo atto per motivi aggiunti è stato impugnato il precedente atto 22.5.2008, n. 9841, di diniego della sanatoria) dipende dalla circostanza contingente che l’amministrazione non ha tempestivamente notificato al ricorrente il diniego di sanatoria, che è stato da questi conosciuto soltanto successivamente (benché prudenzialmente indicato tra gli atti gravati nell’epigrafe del ricorso introduttivo).

Poiché peraltro il diniego di sanatoria è temporalmente antecedente e costituisce un presupposto logico-giuridico della successiva ordinanza di demolizione (secondo quanto espressamente esplicitato nella motivazione del provvedimento), l’esame del collegio deve prendere le mosse dal primo atto per motivi aggiunti.

Esso è fondato e deve essere accolto, sulla base del motivo, di carattere assorbente, concernente la dedotta violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, non avendo l’amministrazione comunale fatto precedere il nuovo diniego dalla rituale comunicazione dei motivi ostativi.

Violazione pacifica e tanto più grave, in considerazione del fatto che già la sentenza T.A.R. Liguria, I, n. 366/2008, pronunciandosi su di un precedente provvedimento di rigetto della sanatoria (16.11.2007, n. 20313), lo aveva annullato per lo stesso motivo, affermando l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi al riguardo.

Né rileva la giurisprudenza citata dal comune (T.A.R. Lombardia, IV, 6.6.2008, n. 1937), che ha escluso la necessità del preavviso di rigetto nel diverso caso di provvedimento negativo adottato non già nell’ambito di un ordinario procedimento ad istanza di parte, bensì in esecuzione dell’ordine di riesame contenuto in una ordinanza cautelare.

Nel caso di specie – diversamente dal precedente invocato - il provvedimento impugnato non consegue ad un ordine del giudice, ma ad una precisa istanza del privato (1.2.2008, pratica edilizia n. 50/2008).

Difatti l’amministrazione comunale, che ben avrebbe potuto limitarsi a provvedere nuovamente, secondo le prescrizioni della sentenza n. 366/2008 e nel rispetto del contraddittorio procedimentale, sulla precedente istanza di sanatoria in data 12.10.2007, dichiarando inammissibile quella successiva (1.2.2008, doc. 11 delle produzioni 10.12.2008 di parte ricorrente) in quanto meramente riproduttiva e confermativa di una precedente istanza, ha inteso nondimeno dare corso anche alla ennesima richiesta, sottoponendola ad una nuova ed autonoma istruttoria (docc. 4, 5 e 6 delle produzioni 14.1.2010 di parte comunale).

Vero è dunque che con il provvedimento impugnato l’amministrazione comunale ha provveduto sull’istanza di parte in data 1.2.2008 (non già su ordine del giudice, giacché la sentenza n. 366/2008 concerneva la diversa istanza di sanatoria 12.10.2007), e che il confronto procedimentale previsto dall’art. 10-bis della L. n. 241/1990 non si è espletato né rispetto all’istanza di sanatoria in data 12.10.2007 (come accertato dalla sentenza della Sezione n. 366/2008), né rispetto alla successiva istanza in data 1.2.2008, sicché in questa sede l’amministrazione comunale a torto invoca la superfluità di un ennesimo contraddittorio, pretendendo che questo tribunale valuti direttamente il merito della controversia.

Dall’illegittimità del diniego di sanatoria consegue, in via derivata, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione 1.9.2008, n. 161 (impugnata con il ricorso introduttivo), assunta anche sul presupposto logico-giuridico – peraltro esplicitato nella motivazione del provvedimento - della negativa definizione della istanza di sanatoria 1.2.2008, mercé il provvedimento 22.5.2008, n. 9841.

Né potrebbe dichiararsi l’improcedibilità del ricorso avverso il provvedimento repressivo, stante l’anteriorità, rispetto ad esso, dell’istanza per accertamento di conformità, la cui definizione costituisce - ex art. 36 comma 1 D.P.R. n. 380/2001 - presupposto per l’irrogazione delle sanzioni amministrative.

Quando l'istanza di sanatoria è – come nel caso di specie - anteriore (1.2.2008) al provvedimento demolitorio (1.9.2008), trova infatti applicazione la regola per la quale, in pendenza di istanza di sanatoria o di condono, l'amministrazione non può adottare provvedimenti repressivi, a pena della violazione del principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa, non potendosi previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato (Cons. di St., IV, 6.7.2009, n. 4335;
T.A.R. Lazio, II, 9.6.2008, n. 5656).

Analogamente, l’annullamento del diniego di sanatoria tempestivamente impugnato, comportando l’obbligo per l’amministrazione comunale di pronunciarsi nuovamente sull’istanza di sanatoria, refluisce sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio, assunto anche sul presupposto (venuto meno ex tunc mercé l’annullamento giurisdizionale) della negativa definizione della domanda di sanatoria.

Da ultimo, dev’essere invece rigettato il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento 8.5.2009, n. 8887, con il quale il comune ha respinto l’istanza di regolarizzazione presentata ai sensi dell’art. 48 della L.R. n. 16/2008.

Quanto al primo motivo, si osserva che l’affermata anteriorità della realizzazione dell’immobile rispetto all’anno 1942 e delle varianti eseguite sullo stesso rispetto all’anno 1967 è del tutto sprovvista del benché minimo principio di prova.

Al riguardo, giova rammentare che spetta al soggetto che chiede il rilascio della licenza di costruzione in sanatoria l'onere di dimostrare, anche a mezzo di indizi di prova, il fatto che si sostiene e l'epoca del riscontrato abuso edilizio (Cons. di St., IV, 12.2.2010;
T.A.R. Piemonte, I, 4.9.2009, n. 2247).

Del resto, la presumibile epoca di realizzazione del manufatto è stata specificamente oggetto di accertamenti istruttori (cfr. la relazione di sopralluogo del 23.4.2009, doc. 1 delle produzioni 28.11.2009 di parte comunale), il cui esito è confluito nella motivazione (ob relationem) dell’atto impugnato, che dunque si sottrae alla censura mossagli.

Quanto al secondo motivo, si osserva che, anche rispetto al procedimento ordinario volto al rilascio del permesso di costruire, il parere della commissione edilizia è obbligatorio solo se previsto dal regolamento edilizio (art. 31 comma 5 L.R. n. 16/2008), e che l’art. 48 della L.R. n. 16/2008 non lo richiede specificamente.

Dunque, in difetto della indicazione di una norma regolamentare di segno contrario, il motivo è infondato, stante il generale divieto ex art. 1 comma 2 L. 241/1990 di inutile aggravamento del procedimento mediante la richiesta di pareri non specificamente previsti dai pertinenti atti normativi e regolamentari.

In conclusione, in accoglimento del ricorso introduttivo e del primo atto per motivi aggiunti, devono essere annullati i provvedimenti del comune di Cogoleto 22.5.2008, n. 9841 e 1.9.2008, n. 161.

Conseguentemente, l’amministrazione, fermo il rigetto dell’istanza di regolarizzazione ex art. 48 della L.R. n. 16/2008, dovrà innanzitutto rideterminarsi sull’istanza di sanatoria 1.2.2008 (che ha assorbito quella precedente del 12.10.2007) nel rispetto del contraddittorio procedimentale, e, soltanto a seguito di un eventuale diniego, potrà procedere all’irrogazione delle pertinenti sanzioni amministrative.

Stante la reciproca soccombenza, le spese di giudizio possono integralmente compensarsi tra le parti.