N. 35333/2010 REG.SEN.

N. 03273/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3273 del 2009, proposto da:
One Worldwide s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti G M, E A, con domicilio eletto presso G M in Roma, via Cola di Rienzo, 212;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento reso a conclusione del procedimento PS1468 del 30 luglio 2008, emesso dall’A.G.C.M. nell’adunanza del 22 gennaio 2009, notificato a mezzo del servizio postale in data 11 febbraio 2009, avente ad oggetto la delibera di irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria per pratica commerciale scorretta ai sensi del d.lgs. n. 206/05, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 27 ottobre 2010 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO

1. Sulla base delle richieste di intervento di associazioni di consumatori, pervenute in data 8 maggio 2008 ed in data 7 luglio 2008, nonché di successive informazioni acquisite dall’Autorità, veniva avviato il procedimento istruttorio concernente la presunta scorrettezza della pratica commerciale posta in essere dalla società One Worldwide in collaborazione con gli operatori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A. Vodafone Omnitel N.V. Wind Telecomunicazioni S.p.A. e con il fornitore di connettività di rete Pure Bros, consistente nella diffusione sui siti internet http://it.leo.net/landing e http://it.leo.net, di comunicazioni commerciali volte a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile da cui scaricare suonerie, giochi, loghi e sfondi.

Secondo le associazioni segnalanti, tali comunicazioni non evidenziavano, in maniera adeguata, anche in considerazione del target di riferimento rappresentato da soggetti di età inferiore ai 18 anni, i costi e le condizioni del servizio offerto, inducendo i consumatori a credere erroneamente, a causa della loro formulazione poco chiara, che l’invito a “scaricare” il contenuto multimediale di interesse, costituisse l’offerta di un singolo prodotto e non anche dell’abbonamento.

In data 30 luglio 2008 l’Autorità comunicava l’avvio del procedimento, precisando che i comportamenti contestati consistono:

– nell’ingannevolezza dei messaggi diffusi sui siti http://it.leo.net e http://it.leo.net/landing, consistenti in comunicazioni che, a fronte della possibilità di scaricare sul proprio cellulare suonerie e altri contenuti multimediali, non evidenziano adeguatamente, anche in relazione al target di riferimento costituito da soggetti di età inferiore ai 18 anni, che si tratta di un servizio a pagamento a tempo indeterminato, destinato a maggiorenni e fruibile solo tramite l’utilizzo di un cellulare compatibile con il servizio scelto;

– nella fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesta, esigendone il pagamento da parte del titolare del numero telefonico, senza chiarire inoltre, anche nei confronti dei soggetti che abbiano consapevolmente attivato il servizio, le procedure e i tempi per interrompere lo stesso nonché i costi del servizio e le modalità di addebito. Contestualmente alla comunicazione di avvio, veniva inoltrata una articolata richiesta di informazioni.

In data 18 agosto 2008 la società odierna ricorrente, faceva pervenire una prima memoria in cui evidenziava di aver effettuato alcune modifiche sulla propria home page e sulle pagine di landing , in conformità alle osservazioni mosse dall’Autorità. In particolare, sulle pagine di landing , a far data dal 12 agosto 2008, erano stati evidenziati i collegamenti alle condizioni di contratto, all’informativa sulla privacy e ai telefoni compatibili ed era stata, altresì, aggiunta la dicitura “servizio in abbonamento destinato ai maggiorenni”. Sulla home page , al centro della pagina era stato inoltre evidenziato il messaggio “servizio in abbonamento destinato ai maggiorenni”.

Nella sua adunanza del 24 settembre 2008 l’Autorità, riteneva le modifiche apportate non idonee a sanare i profili d’ingannevolezza del messaggio prima facie rilevati, deliberando contestualmente l’adozione della misura cautelare di cui all’articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo e dell’articolo 9, comma 1, del Regolamento nei confronti della società One Worldwide, con riferimento al messaggio pubblicitario sopra descritto e diffuso sul sito http://it.leo.net, anche nella versione già modificata.

Poiché la pratica commerciale oggetto di esame era stata diffusa tramite mezzo di telecomunicazione ( internet ), in data 12 dicembre 2008 veniva richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo, pervenuto in data 15 gennaio 2009.

Alla luce delle risultanze istruttorie, in data 22 gennaio 2009, l’Autorità adottava il provvedimento di chiusura del procedimento, accertando che la società One Worldwide S.r.l. “ in collaborazione con i gestori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A. e il Service Provider Pure Bros S.r.l.”, aveva posto in essere “una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, come modificato dal Decreto Legislativo n. 146/07 ”, vietandone, nel contempo, l’ulteriore diffusione.

Alla società ricorrente, inoltre, veniva irrogata una sanzione pecuniaria pari ad euro 95.000.

One Worldwide è insorta avverso siffatte determinazioni, deducendo:

1) Violazione dell’art. 7 del Regolamento sulle Procedure Istruttorie.

Il procedimento avrebbe dovuto concludersi il 27 dicembre 2008.

La delibera in data 5 novembre 2008, con la quale è stata decisa la proroga sino al 26 gennaio 2009, è priva di adeguata motivazione.

2) Normativa di riferimento.

Il d.m. n. 146/2005, in materia di servizi a sovrapprezzo, disciplina compiutamente la materia in esame.

Gli operatori del settore, inoltre, hanno siglato un Codice di autodisciplina che assicura ad un tempo la libertà di espressione e la piena tutela dei minori.

L’Autorità non ne ha tenuto conto.

3) Servizi offerti da OWW.

Il provvedimento reso dall’Autorità non ha individuato con esattezza e precisione la situazione concreta, ovvero la situazione di fatto, su cui l’atto è destinato ad incidere.

Sia la pagina di landing che il sito di Leo, sono stati modificati a seguito della comunicazione di avvio dell’istruttoria.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/06, artt. 12, comma 4 e 13 del Codice di autoregolamentazione degli operatori telefonici. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed, in particolare, per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’implicita accettazione, nel provvedimento del 24 settembre 2008, delle modifiche apportate alla pagina di landing , inducono a ritenere che l’Autorità avrebbe, quantomeno, dovuto tenere conto di siffatto comportamento ai fini della determinazione della sanzione.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13 del Codice di autodisciplina. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’Autorità non ha individuato i criteri ai quali la società dovrebbe attenersi nella propria comunicazione pubblicitaria.

Il messaggio contiene comunque tutte le informazioni essenziali, conformi alla disciplina dettata dal Codice di autoregolamentazione.

Le indicazioni concernenti il link “Policy del servizio”, sono riportate in modo facilmente leggibile e comprensibile.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13 del Codice di autodisciplina. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’Autorità non ha mai contestato la circostanza che nel messaggio sia assente ogni riferimento alla natura del servizio, riservato ai maggiorenni.

Non è stata data prova del fatto che il servizio sia principalmente destinato ai minorenni.

I servizi erogati da OWW sono, per legge, destinati ai maggiorenni.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Il numero esiguo di abbonamenti sottoscritti tramite la home page http://it.leo.net, comunque consapevolmente richiesti dagli utenti, induce ad escludere la natura di messaggio pubblicitario della comunicazione in essa contenuta e a considerare tale pagina web come una semplice pagina per la fruizione del servizio da cui è possibile inserire il numero di cellulare e la password ricevuta nel momento della registrazione e indicare il contenuto da scaricare. Data l’impossibilità di scaricare il contenuto selezionato senza prendere visione delle condizioni del servizio, dei costi e di tutte le informazioni necessarie per prestare un consenso informato e consapevole all’attivazione del servizio in abbonamento, la società non ritiene sussistente l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario diffuso sulla home page http://it.leo.net.

Il sito, diversamente, da quanto ritenuto dall’Autorità, rappresenta l’unico modo per accedere ed usufruire del servizio.

L’utente, inoltre, cliccando su uno dei contenuti della pagina, viene automaticamente rimandato alla procedura di iscrizione, conforme al più volte richiamato Codice di autodisciplina.

La sanzione avrebbe comunque dovuto essere commisurata al numero di utenti che si sono iscritti direttamente sul sito di Leo (pari a 128).

8) Violazione e falsa applicazione degli arrt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Il termine free si riferisce alla possibilità, per l’utente, di inviare 5 messaggi gratuiti al giorno. Il sistema era comunque configurato in modo tale da considerare l’invio degli sms gratuiti come una parte del servizio offerto agli utenti già registrati.

9) Violazione e falsa applicazione degli arrt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Le modalità di attivazione contestate nell’atto di avvio del procedimento sono tali da impedire la fornitura di servizi non richiesti perché presuppongono la registrazione nel caso di attivazione sulla home page di Leo e, comunque, la ricezione di una password da inserire nella pagina web. Solo successivamente viene inviato un sms di benvenuto ed attivato il servizio con conseguente addebito. L’utente potrà scegliere il contenuto preferito e riceverà un sms gratuito dal quale potrà scaricare sul cellulare quanto selezionato.

I collegamenti presenti sulla home page non permettevano di abbonarsi direttamente ma rimandavano ad una pagina su cui l’utente poteva prendere tutte le informazioni necessarie.

Solo con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha fatto riferimento alla circostanza, mai in precedenza contestata, della necessità di utilizzare il cursore per potere accedere alle informazioni.

10) Sulla commisurazione della sanzione.

E’ priva di corretti parametri di riferimento.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 27 ottobre 2010.

DIRITTO

1. La controversia in esame trae origine dalla pratica commerciale posta in essere dalla società One Worldwide in collaborazione con gli operatori di telefonia mobile, indicati in fatto, e con il fornitore di connettività di rete Pure Bros, “ consistente nella diffusione sui siti internet http://it.leo.net/landing e http://it.leo.net, di comunicazioni commerciali volte a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile, segnalate da un’associazione di consumatori con comunicazione pervenuta in data 8 maggio 2008 ”.

Il procedimento ha, altresì, riguardato “ le modalità di attivazione, disattivazione, fruizione ed addebito dei servizi in questione, segnalate da un consumatore con richiesta di intervento del 7 luglio 2008 ”.

Secondo la descrizione contenuta nel provvedimento impugnato, “ il messaggio segnalato diffuso sul sito http://it.leo.net, così come rilevato in data 21 luglio e 31 luglio 2008, si presenta, fin dalla home page di apertura, in tal modo strutturato: oltre ad immagini di contenuti multimediali, quali loghi, sfondi e suonerie, denominati “Top Giochi, Top Real Tones, Top Sfondi, Top Artist, Top Polifoniche, Top Animazioni”, sulla parte sinistra, in un menù a tendina è elencata anche una sezione indicata con la scritta “sms free” che conduce ad una stringa, posta in una pagina successiva, da cui è possibile effettuare l’invio di sms gratuiti mediante l’inserimento: a) del numero di cellulare del soggetto che si avvale del servizio di invio di sms;
b) del numero di cellulare del destinatario dell’sms;
c) del testo del messaggio. Sotto tale stringa, in contrasto con l’asserita gratuità degli sms, si legge la dicitura “servizio in abbonamento” preceduta da un link “Policy del servizio” e “Informativa Privacy”, senza che siano indicati in modo completo e chiaro, già in tale stringa, i costi del servizio collegato all’invio del messaggio.

Il messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net/landing, rilevato in data 3 giugno e 21 luglio 2008, consiste invece in una pagina web in cui campeggia una scritta a caratteri ben visibili “SCARICA SUBITO contenuti per una settimana”. A destra è posta l’immagine di un cellulare che riporta in alto l’indicazione “Accesso illimitato” e al suo interno due stringhe, una per l’inserimento dell’operatore di telefonia mobile utilizzato, e l’altra per l’indicazione del numero di telefonino su cui ricevere il contenuto per cellulare selezionato. Sotto sono riportati il link “Termini e condizioni”, il link di attivazione del processo di acquisto dei contenuti pubblicizzati, con su scritto “SCARICA” e l’indicazione “servizio in abbonamento”. Al centro della pagina “Sms per te” e “Cosa aspetti? Entra nella giungla di Leo” seguito subito sotto da “Scarica fino a 6 contenuti ogni settimana sul tuo cellulare(€4/settimana).

Sul lato sinistro, compare la scritta “Scegli per il tuo cellulare: charts hits, giochi mobile, sfondi, screensavers, temi, video e molti di più [...]”, mentre in fondo alla pagina, a caratteri più piccoli, sono poste le avvertenze circa natura e costi dei servizi offerti e le modalità di disattivazione, con espresso rinvio per ulteriori informazioni alle sezioni Policy del Servizio, Info Privacy e Telefoni Compatibili. Seguono, a chiusura di pagina, i loghi degli operatori di telefonia mobile che offrono i servizi Leo in collaborazione con One Worldwide S.r.l.. ”

1.1. Premesso il richiamo al quadro regolatorio di riferimento (essenzialmente rappresentato dal D.M. 2 marzo 2006 n. 145 “Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo”), l’Autorità ha distintamente analizzato la comunicazione diffusa sul sito web http://it.leo.net., e le caratteristiche servizio pubblicizzato attraverso la landing page http://it.leo.net/landing.

Relativamente al primo messaggio, ha osservato che esso “ sembra volto a promuovere singoli contenuti per cellulari mentre, in realtà, ha ad oggetto una proposta commerciale di abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso, i relativi costi, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento, le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto e, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni ”. Tanto desume, in particolare, dallo “ scorretto utilizzo del termine “Free”, riportato nella home page del sito http://it.leo.net., collegato alla possibilità di inviare free sms direttamente dal sito web, a fronte, invece, di modalità di fruizione del servizio che corrispondono, in realtà, ad una fornitura che non è assolutamente gratuita e che, al contrario, comporta oneri economici .”.

In particolare, l’Autorità rileva che “ La natura di servizio aggiuntivo dello short message service rispetto all’abbonamento de quo, chiarita dal professionista nel corso dell’istruttoria, non viene invece indicata in alcun modo sul sito in esame. La semplice richiesta all’utente di effettuare il login prima di inviare i messaggi non è idonea a sanare le omissioni informative, aggravate, peraltro, dalla presenza del termine “free”, relative alla natura del servizio di invio sms e alle conseguenze derivanti dalla registrazione dell’utente. Tali argomentazioni appaiono ulteriormente comprovate dall’esclusiva presenza delle informazioni e dei costi relativi allo short message service nel link “Policy del servizio”, presente nella schermata di invio degli sms, ma non inserite all’interno di alcun percorso di consultazione obbligata. Pertanto, l’utilizzo del termine “free” in uno con le omissioni informative circa caratteristiche essenziali del servizio offerto, si pongono come elementi idonei ad indurre il consumatore a ritenere erroneamente di effettuare la registrazione al solo fine di fruire del servizio gratuito di invio di sms quando, invece, ciò che sta attivando è l’abbonamento al servizio Leo implicante stringenti oneri economici.

In generale, si osserva, inoltre, che il messaggio oggetto di contestazione non chiarisce in modo adeguato la natura di “abbonamento” del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti oneri economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati. Ciò è evidente sin dalla home page in cui sono completamente assenti informazioni sul servizio offerto ad eccezione di quelle fornite mediante il link di rinvio “Policy del servizio” posto in fondo alla pagina in questione, leggibile solo dopo l’utilizzo del cursore ed indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al complessivo contesto pubblicitario. L’individuazione di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione, non è idonea a consentire quella libertà di autodeterminazione del consumatore che costituisce obbiettivo primario della tutela introdotta dal Decreto Legislativo n. 206/05. Deve ritenersi, infatti, che il Legislatore, con la previsione di tale normativa, abbia inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore da ogni omissione informativa fin dal primo contatto pubblicitario, imponendo dunque all’operatore commerciale un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione della propria comunicazione d’impresa. Pertanto, contrariamente a quanto prospettato dalla società One Worldwide nelle memorie in atti, il messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net non consente la libertà di autodeterminazione sopra citata. Infatti, le informazioni fornite sulla home page dei servizi Leo, non sono di immediata percezione da parte del consumatore, perché enunciate con caratteri di ridotta dimensione rispetto al contesto pubblicitario e poste in fondo alla pagina .”.

L’Autorità ha evidenziato anche che “ Al pari della home page anche la successiva pagina web, su cui l’utente viene dirottato per seguire la procedura di iscrizione al servizio Leo, è incentrata sulla possibilità di acquistare un dato contenuto e non anche sulla necessaria attivazione dell’abbonamento. A fronte della scritta “Scarica” posta bene in evidenza, viene indicata la dicitura “servizio in abbonamento” con elementi grafici di dimensioni ridotte e vengono riportati, sempre in caratteri piccoli, i link “Policy del servizio” e “Info Privacy”, la cui consultazione è del tutto eventuale. Nessun riferimento è presente circa la durata dell’abbonamento, i suoi costi e il suo essere riservato ai maggiorenni. Inoltre, la formulazione ambigua del messaggio non consente al consumatore di comprendere l’effettiva natura del servizio che anche se indicata, peraltro, a caratteri ridotti, viene affiancata dall’invito, ben evidenziato, a scaricare un singolo contenuto .” Per quanto riguarda, infine, “ l’esclusiva destinazione del servizio Leo ai maggiorenni, vale osservare che tale elemento essenziale non viene reso noto ai consumatori se non all’interno della sezione “Policy del servizio”, raggiungibile tramite link di collegamento ipertestuale, indicato a caratteri ridotti e non inserito all’interno di quel percorso logico obbligato che l’utente deve necessariamente seguire per attivare il servizio pubblicizzato. L’inserimento di tale informazione all’interno della sezione citata non è sufficiente a sanare una grave omissione informativa relativa, infatti, ad una caratteristica essenziale del servizio che, in quanto tale, deve essere immediatamente percepibile da parte del consumatore .”.

Con riferimento alla landing page viene rilevato che “ a fronte dell’enfatico invito a “Scaricare subito contenuti per una settimana” il consumatore non viene adeguatamente informato in merito all’esistenza di ulteriori costi e limitazioni del servizio.

Per quanto concerne le complessive modalità di presentazione dello stesso si rileva, poi, che la scritta posta al di sotto delle immagini centrali relativa al costo del servizio (“Scarica fino a 6 contenuti ogni settimana sul tuo cellulare (4€/settimana)”) contiene informazioni essenziali per orientare le scelte degli utenti, fornite, però, in maniera parziale e fuorviante. In tale contesto, la circostanza che il messaggio riporti l’invito a cliccare sul link “Policy del servizio”, per acquisire maggiori informazioni in merito al servizio pubblicizzato, non è elemento sufficiente ad escludere la portata ingannatoria del messaggio con riferimento alle reali condizioni del servizio. Ciò in quanto tali scritte sono riportate con caratteri di dimensioni molto contenute;
il costo indicato è riferito solo al costo del servizio in abbonamento a settimana (essendo esclusi i costi aggiuntivi dell’operazione di download dei contenuti richiesti) e le informazioni più dettagliate sugli oneri economici e le caratteristiche complessive possono essere reperite solo tramite consultazione, peraltro del tutto eventuale, della sezione “Policy del servizio”. Pertanto, le indicazioni riportate nel sito web oggetto di segnalazione relative al costo del servizio di “4 euro a settimana”, non possono essere considerate idonee a sanare l’omessa indicazione della natura di servizio in abbonamento a tempo indeterminato e degli oneri economici complessivi derivanti dall’adesione allo stesso. Tale indicazione appare invece idonea ad ingenerare nel consumatore l’erroneo convincimento della durata settimanale del servizio inducendolo, altresì, a ritenere il costo settimanale del solo abbonamento come costo complessivo del servizio .”.

Anche in questo caso, è assente ogni riferimento alla natura di servizio riservato ai maggiorenni.

L’Autorità ha concluso che “ i messaggi oggetto di segnalazione risultano idonei a pregiudicare le scelte economiche dei consumatori, potendoli indurre in errore circa le effettive caratteristiche, natura e condizioni economiche previste per i servizi a sovrapprezzo reclamizzati.

L’ambiguità delle comunicazioni commerciali in esame risulta, inoltre, amplificata alla luce del fatto che fra i destinatari dei messaggi ingannevoli vi sono soggetti di giovane età che rappresentano i principali fruitori del servizio pubblicizzato.

Infatti, proprio in relazione a tale categoria di consumatori, l’articolo 20, comma 3, del Codice del Consumo evidenzia l’esigenza di una tutela specifica e rafforzata, in riferimento all’accentuata idoneità della pratica ad alterare il comportamento economico di tali soggetti anche quando la stessa è suscettibile di raggiungere gruppi più ampi di consumatori .”.

2. Ciò premesso, va anzitutto disatteso il primo motivo, imperniato sulla violazione dell’art. 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie ed, in particolare, sulla circostanza che la delibera di proroga sarebbe priva di adeguata giustificazione.

La mera disamina della scansione temporale del procedimento, in precedenza sintetizzata, evidenzia infatti che, in data 22 ottobre 2008, il procedimento veniva esteso ad una ulteriore società (la Pure Bros Mobile), le cui memorie risultano pervenute solo in data 6 novembre 2008.

Alla data del 5 novembre 2008 (in cui è stata decisa la proroga), il quadro conoscitivo era quindi incompleto, e comunque tale da giustificare la, peraltro contenuta, estensione temporale del procedimento.

3. Con un ulteriore ordine di rilievi la società afferma (invero, genericamente) che la propria comunicazione commerciale è conforme tanto al d.m. n. 145/2006 in tema di servizi a sovrapprezzo quanto al Codice di autodisciplina inviato all’AGCOM in data 9 maggio 2008.

Al riguardo, è ormai consolidato orientamento della Sezione, quello secondo cui l’esistenza di un quadro regolatorio, pur evidenziando l’elevato grado di professionalità richiesto alle imprese operanti nel settore, non esaurisce ogni possibile regola di comportamento esigibile dalle imprese medesime a tutela della libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

Anche il procedimento in esame, come ormai i numerosi altri esaminati dalla Sezione (cfr., in particolare, le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009, caso PS24/Fatturazione per chiamate satellitari;
n. 8399 dell’8 settembre 2009, caso PSI1874/Enel/Energia/Bolletta gas;
n. 8400 dell’8 settembre 2009, caso PSI/Prezzi bloccati elettricità), è dunque un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli), dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione.

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità stessa di tutela perseguita dal Codice del Consumo, purché, ovviamente, siffatte condotte siano dagli stessi concretamente esigibili, in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica alla base del modello, pur esso di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio.

Anche nel caso in esame, pertanto, l’osservanza della disciplina di settore (ad ogni buono conto non compiutamente dimostrata, in particolare per quanto riguarda la destinazione del servizio ai soli maggiorenni), come pure quella di un codice di autoregolamentazione, non è di per sé sintomatica anche del raggiungimento dello standard di diligenza richiesto dal Codice del Consumo.

4. Parte ricorrente prosegue osservando che alcun rilievo è stato attribuito dall’Autorità alla circostanza che, dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento, la ricorrente abbia modificato la pagina c.d. di “landing”, la quale non forma, pertanto, oggetto del provvedimento di sospensione deliberato in data 28 settembre 2008.

Al riguardo è sufficiente osservare che le valutazioni proprie della fase cautelare, in quanto basate su una cognizione sommaria, non possono condizionare quelle rese all’esito dei successivi approfondimenti istruttori.

5. Nel merito, la ricorrente ripropone le argomentazioni, già rese nel corso del procedimento, volte a dimostrare la correttezza della comunicazione commerciale diffusa sul sito http://it.leo.net, nonché l’assenza di ogni ambiguità informativa nelle modalità di attivazione del servizio presentate sulla pagina di landing .

Al riguardo, è sufficiente richiamare le argomentazioni, sopra riportate, con cui l’Autorità ha analiticamente evidenziato i profili per cui l’utente può, da un lato, essere indotto a ritenere che l’offerta riguardi singoli contenuti per cellulari e non già un contratto di abbonamento, dall’altro, essere tratto in inganno circa le reali condizioni del servizio.

A ciò si aggiunga che la ricorrente sembra non comprendere che l’ambiguità informativa sanzionata dal Codice del Consumo può essere determinata non solo dalla vera e propria omissione delle indicazioni utili affinché il consumatore possa prendere una decisione consapevole, ma anche dalla loro “presentazione complessiva”, ove, in qualsiasi modo, risulti idonea ad indurre in errore il consumatore (cfr., in particolare, l’art. 21, comma 1).

In particolare, con riferimento alla presenza, sia nella home page di Leo, che nella landing page , di un apposito “ link ” che rimanda l’utente alla c.d. “Policy” del servizio o alle “Info Privacy”, l’Autorità ha osservato che il loro contenuto è “ leggibile solo dopo l’utilizzo del cursore ed indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al complessivo contesto pubblicitario ” e che, comunque, “ l’individuazione di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione, non è idonea a consentire quella libertà di autodeterminazione del consumatore che costituisce obbiettivo primario della tutela introdotta dal Decreto Legislativo n. 206/05. ”.

Tali valutazioni sono in linea con il consolidato orientamento della Sezione, secondo cui il legislatore ha inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo dunque al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria comunicazione di impresa.

L’ingannevolezza del messaggio non è pertanto esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e, pertanto, la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto.

Relativamente, poi, alla tecnica del rinvio ad un link ipertestuale, la stessa, a parere del Collegio, risulta idonea ad escludere la decettività del messaggio solo ove risultino chiaramente percepibili, sin dalla prima pagina del sito web (o, comunque, sin dal primo livello di navigazione) le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Nel caso di specie, invece, non appare dubbia l’ambiguità del messaggio incentrato, come rilevato dall’Autorità, sulla possibilità di scaricare un dato contenuto e non anche sulla necessaria attivazione dell’abbonamento, mentre tutte le indicazioni circa costi, durata e modalità di disattivazione dell’abbonamento medesimo sono raggiungibili solo attraverso la, del tutto eventuale, consultazione di un link collocato a fondo pagina, riportato con caratteri ridotti rispetto al complesso del messaggio.

Relativamente all’ulteriore argomentazione svolta da parte ricorrente, secondo cui essa fornirebbe il proprio servizio sempre, solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, è facile osservare che la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgono ontologicamente agli adoloscenti, costituendo, inoltre, un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni

Pertanto, anche l’eventuale avvertenza che riserva il servizio ai maggiorenni (nel caso in esame, inserita solo dopo il provvedimento cautelare), quantunque doverosa, può ritenersi, ai fini in discorso, tamquam non esset , e comunque inidonea, da sola, a superare i rilievi di ingannevolezza svolti dall’Autorità.

Quest’ultima, relativamente all’individuazione del target di riferimento, ha infatti chiaramente spiegato (senza che, al riguardo, la ricorrente abbia potuto sviluppare controdeduzione alcuna, anche perché si tratta di un dato di comune esperienza) che “ gli adolescenti - in virtù della loro età ed ingenuità - possono essere considerati, in conformità a consolidato orientamento dell‘Autorità in materia [...] - particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi di cui si tratta.

Le informazioni non esaustive e poco chiare contenute nei messaggi sopra esaminati circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio offerto, possono, infatti, risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi prospettati attraverso i terminali di comunicazione .”.

5.1. La ricorrente ha poi affermato che sia tali addebiti, che quelli relativi alla formulazione e consultazione dei link di approfondimento delle caratteristiche del servizio, non avrebbero formato oggetto di puntuale contestazione nella comunicazione di avvio del procedimento.

5.1.1. La Sezione ha più volte osservato che, rispetto ai procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, quelli in materia di pratiche scorrette richiedono, oggi, un maggiore e più articolato impegno istruttorio (cfr., fra le tante, la sentenza n. 5625 del 15 giugno 2009)

Infatti, salvo i casi di condotte “tipizzate” (elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo), incombe all’Autorità di individuare con precisione le azioni, omissioni e/o dichiarazioni ritenute ingannevoli e/o aggressive.

In tal senso, il riferimento all’ “oggetto del procedimento”, contenuto nell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato in data 15 novembre 2007, non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione.

Ciò premesso, rimane tuttavia prerogativa dell’Autorità quella di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che un maggior grado di dettaglio è logicamente esigibile solo nella fase conclusiva del procedimento.

Nel caso di specie, deve peraltro concordarsi con la difesa erariale, là dove ha fatto osservare, in punto di fatto, che la contestazione contenuta nel provvedimento di avvio del procedimento è del tutto coerente sia con i contenuti del provvedimento cautelare che di quello definitivo.

In particolare, sin dalla comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità ha avvertito le imprese coinvolte nella pratica che avrebbe formato oggetto di valutazione la non adeguata evidenziazione nei messaggi delle caratteristiche principali dell’offerta (con particolare riferimento alla natura in abbonamento del servizio stesso, alle procedure di disattivazione, ai costi e oneri economici complessivi e alle caratteristiche di compatibilità con il cellulare dell’utente), mettendo successivamente a fuoco, sin dal provvedimento cautelare, con specifico riferimento al messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net, che “ le informazioni fornite sulla home page dei servizi Leo, non sono di immediata percezione da parte del consumatore, non solo perché enunciate con caratteri di ridotta dimensione rispetto al contesto pubblicitario, ma anche perché poste in fondo alla pagina di apertura citata, e, pertanto, leggibili solo dopo l’utilizzo del cursore ”.

Analogamente, relativamente all’omissione informativa circa la natura di servizio riservato ai maggiorenni, sin dalla comunicazione di avvio l’Autorità ha avvertito che sarebbe stata valutata l’idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico “ di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica e al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro età, quali soggetti di età inferiore ai 18 anni ”.

Anche in questo caso, il provvedimento impugnato ha poi rilevato che, in particolare sul sito http://it.leo.net, l’esclusiva destinazione del servizio ai maggiorenni era resa nota esclusivamente all’interno della sezione “ Policy del servizio”, raggiungibile tramite un link di collegamento testuale – indicato con caratteri grafici ridotti rispetto al contesto del messaggio – ed inserito in un percorso logico che l’utente non è obbligato a percorrere per l’attivazione dei servizi. Inoltre, sulla pagina di landing (come ammesso dalla stessa ricorrente) prima del provvedimento cautelare, non era rinvenibile nessun riferimento alla natura di servizio riservato ai maggiorenni.

6. Relativamente alla quantificazione della sanzione, l’Autorità ha in primo luogo considerato la dimensione economica dei professionisti coinvolti.

Con riguardo alla gravità della violazione, ha evidenziato che la stessa è da ricondurre alla tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile. Rispetto al settore delle comunicazioni, l’Autorità ha, ormai in numerosi interventi, rilevato che “ l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi, come nel caso di specie i servizi VAS ”.

Sempre con riferimento alla gravità della violazione, ha ritenuto che la fattispecie in esame abbia avuto un significativo impatto, “ in quanto la pratica commerciale è rappresentata da messaggi pubblicitari diffusi via internet suscettibili di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori ”. Ha altresì tenuto conto dell’ “ l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati” nonché dello “specifico ruolo svolto dal Content Provider rispetto ai gestori di telefonia mobile ed al Service Provider nella pratica commerciale oggetto del presente provvedimento ”.

Quanto, poi, alla durata della pratica commerciale essa è stata considerata “lunga”, trattandosi di una comunicazione commerciale diffusa dal mese di maggio (periodo in cui l’associazione di consumatori segnalante ha rilevato su internet i messaggi contestati) al mese di settembre 2008.

6.1. Avverso la quantificazione della sanzione parte ricorrente ha in primo luogo rappresentato che non sarebbero state adeguatamente soppesate le modifiche apportate alla pagina di landing dopo la comunicazione di avvio del procedimento.

Tanto però si spiega agevolmente con il rilievo che siffatto comportamento resipiscente non è stato affatto spontaneo, ma ha fatto seguito alle puntuali contestazioni contenute nell’avvio del procedimento.

Va inoltre considerato il collegamento sussistente tra la pagina c.d. di landing , e la home page del sito di Leo, in relazione alla quale, si è comunque resa necessaria l’adozione di un provvedimento cautelare.

6.2. Per altro verso, parte ricorrente si duole della circostanza che l’Autorità non abbia tenuto conto dell’esiguità degli abbonamenti sottoscritti dagli utenti attraverso il sito di Leo.

In punto di fatto, va osservato che, per stessa ammissione della ricorrente, gli utenti provenienti dalla c.d. landing page (logicamente collegato al sito di Leo), non sono affatto pochi ed ammontano a circa 250.000.

Più in generale, è sufficiente rinviare a quanto già diffusamente argomentato dalla Sezione circa la struttura dell’illecito consumeristico in esame.

L’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle più volte riportate disposizioni del Codice del Consumo, “non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo” in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722 dell’8 aprile 2009).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Le norme che tutelano il consumatore dagli effetti delle pratiche commerciali scorrette e/o aggressive sono dunque naturalmente preordinate a prevenire le distorsioni della concorrenza anche in una fase ampiamente prodromica a quella negoziale.

Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori: da tale circostanza essendo con ogni evidenza dato desumere la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale referente di valutabilità della condotta.

7. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono come di regola la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.