TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-02-18, n. 201100287

N. 00287/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01436/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1436 del 2010, proposto da:
So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L P e C P, con domicilio eletto presso L P in Bari, via Quintino Sella, 120;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. E T, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’ente in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di

Sgd Vending Dimatic s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A L e I L, con domicilio eletto presso A L in Bari, via Nicolai, 29;

Sigma s.r.l.;

per l’annullamento

del silente provvedimento di rigetto opposto dalla ASL Bari sull’istanza di accesso alla documentazione amministrativa formulata da Somed s.r.l. con istanza del 4.6.2010, recapitata all’Ente sanitario il successivo 8.6.2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari e di Sgd Vending Dimatic s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. F C e uditi per le parti i difensori avv.ti Emilio Reboli, su delega dell’avv. L P, Michele Dionigi, su delega degli avv.ti I L e A L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il presente ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

Riferisce la ricorrente Somed Ristorazione Automatica s.r.l. di essere risultata terza classificata nella procedura indetta dalla ASL Bari con deliberazione del Commissario Straordinario n. 1297 del 16.5.2008 per l’affidamento del servizio di ristoro mediante distributori automatici all’interno delle sue strutture ospedaliere e territoriali;
che nelle more della procedura, il Direttore Generale dell'Asl Bari, con deliberazione n. 550 del 30.6.2008, affidò a trattativa diretta e privata alla Sgd Vendinq Dimatic s.r.l. il servizio e che, successivamente, con deliberazione direttoriale n. 1022 del 2.9.2008 fu disposto autoannullamento d'ufficio, ex art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, dell'aggiudicazione provvisoria pronunciata nella gara suddetta in favore della Sigma s.r.l..

Con il ricorso in epigrafe l’interessata agisce oggi in giudizio ai sensi dell’art. 25, comma 5 legge 7 agosto 1990, n. 241 (ora art. 116 cod. proc. amm.) per la declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari sulla istanza di accesso del 4.6.2010 presentata dalla stessa Somed al fine di ottenere i documenti comprovanti il possesso da parte della Sgd Vending Dimatic s.r.l. dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, necessari ed imprescindibili per la partecipazione alla menzionata gara e per il successivo affidamento a trattativa privata del servizio.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la Sgd Vending Dimatic s.r.l. (società classificatasi al secondo posto delle concorrenti alla gara in questione) avrebbe costituito un unitario centro di interessi con la società aggiudicataria Sigma s.r.l., risultando la Sgd controllata da soci occulti riconducibili - alla stregua delle risultanze del decreto penale di sequestro del 29.7.2010 versato in atti - alla stessa Sigma.

La società ricorrente ha inoltre allegato un interesse apprezzabile e giuridicamente rilevante all’accesso a detta documentazione, evidenziando la pendenza di procedimenti giurisdizionali dinanzi ad organi della giustizia amministrativa relativamente alla gara predetta;
procedimenti di cui sono parti sia la Somed che la Sgd Vending Dimatic s.r.l., nella loro veste di imprese operanti nel settore della distribuzione automatica di bibite e generi di conforto.

Tanto è sufficiente, ad avviso del Collegio, per radicare l’interesse all’accesso.

La ASL Bari, nel costituirsi in giudizio, evidenzia che la documentazione richiesta è attualmente nella disponibilità della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari a seguito del sequestro effettuato nelle giornate del 22 - 28 ottobre 2009 e che ai sensi dell’art. 2, comma 2 d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184 non è possibile l’accesso a documenti non detenuti dalla P.A. cui è rivolta istanza di ostensione.

Tuttavia, dagli atti di causa risulta che il decreto di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari (peraltro adottato solo in data 29 luglio 2010) riguarda esclusivamente gli allacciamenti dei distributori installati dalla Sgd Vending alle reti idriche ed elettriche degli stabilimenti della ASL Bari, le aree occupate dai suddetti distributori e i distributori stessi, non già la documentazione di cui l’odierna ricorrente ha chiesto l’esibizione con la nota del 4.6.2010.

Secondo quanto affermato da Cons. Stato, Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170 “Il segreto istruttorio di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di diniego all’accesso dei documenti fintantoché gli stessi siano nella disponibilità dell’amministrazione e il giudice che conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro.”.

In termini analoghi si era espresso in precedenza T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 23 febbraio 1995, n. 38: “La circostanza dell’avvenuta trasmissione degli atti, oggetto della domanda di accesso, al vaglio della magistratura penale, peraltro senza un provvedimento di sequestro, non giustifica il rifiuto o il differimento dell’accesso, né comporta uno specifico obbligo di segretezza che escluda o limiti la facoltà per i soggetti interessati di prendere conoscenza degli atti, anche alla luce della previsione dell’art. 258 c.p.p.”.

Nel caso di specie non risulta alcuno specifico provvedimento di sequestro dei documenti in questione.

Il ricorso deve quindi essere accolto poiché l’ASL Bari non ha fornito dimostrazione in ordine alla circostanza dell’asserito sequestro da parte della Autorità giudiziaria dei documenti richiesti dalla Somed. L’onere della prova in ordine a detta circostanza spettava, infatti, alla amministrazione resistente in forza della previsione di cui all’art. 64, comma 1 cod. proc. amm.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso introduttivo e per l’effetto l’ordine di esibizione da parte della ASL Bari della documentazione richiesta dalla società ricorrente con istanza del 4.6.2010 entro il termine di giorni trenta decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.