TAR Cagliari, sez. II, sentenza breve 2016-03-11, n. 201600240

N. 00240/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00670/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 670 del 2015, proposto da:
M P, rappresentato e difeso dall'avv. R S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Gaia in Cagliari, via Cavaro n. 23;

contro

- Regione Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. M P e A S, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, viale Trento n. 69;

- Ente Foreste della Sardegna, rappresentato e difeso dall'avv. Gesuino Campus, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, viale Merello n. 86;

nei confronti di

A C, rappresentato e difeso dagli avv. M B, S P, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia::

- del decreto del Presidente della Regione Sardegna 28 luglio 2015, n. 86 avente ad oggetto: "Ente Foreste della Sardegna. Conferimento delle funzioni di direzione generale. Legge regionale 13 novembre 1998, n. 31", con il quale il dott. A C e stato nominato dirigente dell'Ente Foreste della Sardegna;

- di ogni atto presupposto e consequenziale, in particolare, della deliberazione della Giunta Regionale 21.7.2015, n. 37/22, della deliberazione del Commissario straordinario dell'Ente Foreste della Sardegna 9.2.2015, n. 19, recante proposta di nomina, della deliberazione del Commissario straordinario dell'Ente 17.11.2014, n. 8 e, ove occorra, dell'allegato Avviso pubblico per l'acquisizione della manifestazione di disponibilità per la nomina a direttore generale dell'Ente.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna, dell’Ente Foreste della Sardegna e di A C.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2016 il dott. A P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione 17 novembre 2014, il Commissario straordinario dell’Ente Foreste della Regione Sardegna ha indetto un procedura di selezione per la nomina del Direttore generale dell’Ente, ai sensi dell’art. 33 della l.r. 13 novembre 1998, n. 31;
secondo quanto previsto da quest’ultima disciplina normativa si trattava di una manifestazione di interesse finalizzata a ottenere le cd. “disponibilità”, sulle quali apposita Commissione dell’Ente avrebbe dovuto esprimere un giudizio di idoneità sui candidati, per consentire al Commissario straordinario di scegliere, tra gli idonei, il candidato da proporre all’Assessorato competente in materia di personale per la nomina a Direttore generale..

In data 9 febbraio 2015 è stato pubblicato un elenco di n. 18 candidati considerati idonei e, tra questi, con decreto 9 febbraio 2015, n. 19, il Commissario straordinario ha proposto per la nomina il dott. A C, poi formalmente nominato Direttore generale, con decreto 20 marzo 2015, n. 26, dal Presidente della Regione, il quale ha esercitato, a tal fine, i poteri sostitutivi di cui all’art. 28, comma 7, della l.r. n. 31/1998;
tale decreto del Presidente della Regione è stato, però, annullato con sentenza di questa Sezione 2 luglio 2015, n. 909, sul presupposto che, nel caso di specie, non vi fossero i presupposti per l’esercizio del potere sostitutivo.

A quel punto la Giunta regionale, dato nuovo impulso alla procedura di nomina, con deliberazione 21 luglio 2015, n. 37/22, ha nuovamente nominato il dott. C quale Direttore generale dell’Ente Foreste e, di conseguenza, il Presidente della Regione lo ha confermato nelle relative funzioni con decreto 28 luglio 2015, n. 86.

Avverso quest’ultimi atti, specificamente indicati in epigrafe, propone ricorso il dott. M P, uno dei candidati ritenuti idonei alla nomina di Direttore generale.

Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone, in via preliminare, l’inammissibilità.

Si è costituito in giudizio l’Ente Foreste, ugualmente sollecitando il rigetto del ricorso;
così come il controinteressato dott. C che, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito, altresì, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla Camera di consiglio del 20 gennaio 2016, sentite le parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

Prima di tutto devono essere esaminate le eccezioni di rito sollevate, rispettivamente, dalla difesa del controinteressato e da quella regionale.

Cominciando dalla prima, si sostiene che la causa appartenga alla giurisdizione del G.O., avendo a oggetto a una nomina dirigenziale.

L’eccezione è priva di pregio.

Come già ritenuto da questa stessa Sezione con sentenza 5 febbraio 2014, n. 99, la nomina degli organi di vertice degli enti regionali costituisce attività di “alta amministrazione”, espressiva del generale potere di organizzazione pubblica e perseguimento delle “scelte più elevate”, come tale rientrante nella giurisdizione del G.A. (si veda anche Cassazione civile, Sez. Un., 19 dicembre 2014, n. 26938).

Vi è, poi, l’eccezione di difetto di interesse proposta dalla difesa regionale, secondo cui il ricorrente non avrebbe dimostrato di essere il “miglior candidato” a Direttore generale dell’Ente Foreste e come tale destinatario della futura nomina in caso di accoglimento del predetto ricorso.

L’eccezione è fuori centro.

Tale aspetto non assume rilievo ai fini del presente giudizio, considerato il carattere “non matematico” del giudizio sotteso alla scelta del nuovo Direttore dell’Ente Foreste, come detto espressivo di una valutazione “altamente discrezionale” (evidente la differenza, ad esempio, rispetto a un giudizio elettorale, ove la prova di resistenza è richiesta perché l’esito della competizione è legato esclusivamente al numero dei voti conseguiti);
pertanto vi è un chiaro interesse del ricorrente a “riaprire la selezione”, così da potersi nuovamente “giocare le proprie carte”, nella classica ottica della tutela della chance.

Passando al merito del ricorso, con il primo motivo -eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità, violazione del Piano nazionale anticorruzione (di qui in poi P.N.A.), violazione dell’art. 16, comma 1, lett. l quater e dell’art. 5 ter del d.lgs. 2001, n. 165- il ricorrente evidenzia che:

lo stesso controinteressato dott. C aveva riferito, nella propria manifestazione d’interesse, di essere stato rinviato a giudizio per i reati di turbata libertà degli incanti e frode in pubbliche forniture, per fatti asseritamente commessi quando era Commissario straordinario del Comune di Seneghe, incarico che gli era stato conferito -mentre era Dirigente dell’Ente Foreste- con decreto del Presidente della Giunta regionale 24 giugno 2008, n. 75;

pertanto la sua nomina contrasterebbe con l’art. 13 del P.N.A., nonché con l’All. 1, punto B.5 e con la Tavola 5 dello stesso Piano -espressamente richiamato dalla deliberazione 5 febbraio 2014, n. 20 (Piano triennale per la prevenzione della corruzione 2014/2015 dell’Ente Foreste );
difatti il combinato disposto di tali previsioni imporrebbe all’Amministrazione -non appena ricevuta notizia formale dell’avvio di un procedimento penale per ipotizzati comportamenti (in senso ampio) corruttivi a carico di un proprio dirigente- di revocare l’incarico dallo stesso ricoperto in quel momento e di attribuirgliene un altro, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 16, comma 1, lett. l quater,. e del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

La doglianza non merita di essere condivisa.

L’art. 3 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 statuisce che “….b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale”, come quello ora in esame, non possono essere conferiti a “coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale”.

Esiste, pertanto, una disciplina speciale, che lega la rilevanza ostativa di eventuali incriminazioni penali alla condizione minima che le stesse siano state confermate (almeno) da una sentenza di condanna, anche non passata in giudicato: tale disciplina, di carattere speciale -e anche eccezionale, laddove limita le prerogative personali dell’interessato- esclude implicitamente una rilevanza ostativa automatica di “carichi pendenti” di minore pregnanza, come nel caso di specie il decreto che dispone il giudizio.

Tanto è vero che la diversa normativa richiamata da parte ricorrente -in specie l’art. 13 del P.N.A., l’All. 1, punto B.5 e la Tavola 5 allo stesso Piano- non è correttamente riferibile alla vicenda de qua perché disciplina specificamente i presupposti della “rotazione dei dirigenti in servizio”, ove la differente (e più restrittiva) scelta del legislatore (quella, cioè, di imporre la rotazione anche in casi di semplice “incriminazione” di un suo dirigente) si spiega in ragione del fatto che qui si aggiunge, alla “semplice” incriminazione, l’ulteriore esigenza di evitare una permanenza troppo lunga dei dirigenti nei ruoli chiave dell’amministrazione.

Né costituisce valida “fonte di inasprimento” delle generale disciplina anticorruzione, come vorrebbe il ricorrente, il Piano triennale di prevenzione della corruzione approvato dall’Ente Foreste;
difatti quest’ultimo non contiene alcuna previsione normativa diversa da quella generale e contempla soltanto (all’ultimo capoverso) un generico rinvio al PNA;
orbene l’Allegato 3 allo stesso Piano nazionale richiede -ai fini dell’inasprimento delle misure generali (le quali, come detto, di per sè non prevedono, quale motivo automaticamente ostativo al conferimento dell’incarico, il semplice rinvio a giudizio)- una previsione espressa in tal senso da parte del Piano triennale dell’Ente, nel caso di specie mancante.

Pertanto la prima censura deve essere respinta.

Con il secondo motivo -violazione degli artt. 28 e 33 della l.r. 31/1998 sotto altro profilo, violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irrazionalità- il ricorrente evidenzia che:

la decisione della Regione di nominare il C avrebbe dovuto essere assistita da un “nucleo minimo” motivazionale e istruttorio, che sarebbe, invece, del tutto mancato;

difatti dalla lettura della delibera n. 37/22/2015 emergerebbe che la Giunta ha nominato il C limitandosi a recepire la proposta contenuta nella nota del Commissario dell’Ente Foreste n. 19/2015 e ad evidenziare come tale proposta coincidesse con quella, poi annullata dal TAR (vedi supra ), del Presidente della Regione;

la citata nota commissariale n. 19/2015 conterrebbe, a sua volta, una motivazione tautologica e sostanzialmente apparente, limitandosi a richiamare in modo generico i titoli culturali del C (genericamente definiti come “partecipazione a seminari, convegni e fiere specializzate” , nonché non meglio individuate “pubblicazioni relative al settore di gestione tecnico-forestale” ), ad affermare -senza alcun riferimento a dati concreti (se non a imprecisati “risultati conseguiti nelle precedenti esperienze lavorative, come documentati per i dirigenti della pubblica amministrazione in base ai processi di valutazione annuale e per i soggetti esterni alla pubblica amministrazione in base a similari procedure di valutazione previste dallo stato giuridico ovvero dai contratti collettivi o dagli atti di organizzazione aziendale )- le competenze del controinteressato, nonché a ritenere accertata la sua “capacità di direzione..valutata in base alle caratteristiche delle strutture dirette in termini di complessità (ovvero di articolazione in ulteriori strutture dirigenziali)” , il che non corrisponderebbe alle esperienze professionali effettive del dott. C

tutto ciò comporterebbe la violazione dell’avviso di selezione, che indicava criteri valutativi specifici e all’art. 4 impegnava l’Amministrazione a motivare la propria decisione in relazione agli stessi;

inoltre la Regione avrebbe omesso qualunque valutazione in ordine al rinvio a giudizio subito dal Causla per reati in senso lato “corruttivi”, circostanza che sarebbe idonea a incidere sul “prestigio” dello stesso candidato e dell’Amministrazione, come tale non certo priva di rilievo.

Tale censura merita di essere condivisa.

In primo luogo va osservato che quella di cui si discute era una procedura selettiva finalizzata al conferimento di un incarico -fiduciario, ma- caratterizzato (anche) da una componente meritocratica e tecnica rilevante (si parla, in questi casi, di “fiducia tecnica”), come emerge chiaramente dall’art. 4 dell’avviso di selezione, che indicava precisi criteri di valutazione per la scelta del nuovo Direttore, legati all’esperienza professionale e al bagaglio culturale dei candidati (“capacità di direzione”, “competenze tecnico professionali” e “risultati conseguiti in precedenti esperienze lavorative”).

Ciò comportava per l’Amministrazione un onere motivazionale concreto e non “di mera facciata”, che la stessa non ha validamente assolto, in quanto:

- la motivazione su cui la Regione ha fondato la scelta del dott. C, in gran parte costruita per relationem, è sostanzialmente generica, perché omette di individuare puntualmente le ragioni concrete poste a base della valutazione positiva espressa nei suoi confronti, sotto tutti i profili;
ad esempio, l’Amministrazione ha valutato positivamente la sua partecipazione a “ seminari, convegni e fiere specializzate ”, nonché le “ pubblicazioni relative al settore di gestione tecnico-forestale ”, ma non ha indicato elementi di riferimento oggettivi;
inoltre ha valorizzato i risultati conseguiti dal C “ nelle precedenti esperienze lavorative, come documentati per i dirigenti della pubblica amministrazione in base ai processi di valutazione annuale e per i soggetti esterni alla pubblica amministrazione in base a similari procedure di valutazione previste dallo stato giuridico ovvero dai contratti collettivi o dagli atti di organizzazione aziendale ”, in questo modo adottando una formula sostanzialmente di stile, con cui neppure si precisa quale, tra le due condizioni sopra descritte, riguardasse concretamente il. C;
infine ha desunto la “capacità di direzione” dell’interessato dalla caratteristica “ delle strutture dirette in termini di complessità (ovvero di articolazione in ulteriori strutture dirigenziali)” , senza null’altro aggiungere e motivare sul punto;

- ma soprattutto è dirimente il fatto che l’Amministrazione ha omesso qualunque valutazione circa l’intervenuto rinvio a giudizio del candidato per reati come la turbata libertà degli incanti e la frode in pubbliche forniture, ove quest’ultimo può comportare astrattamente persino la sanzione dell’interdizione dai pubblici uffici (vedi art. 29 in relazione all’art. 356 c.p.);

- sul punto il Collegio ritiene opportuno precisare che tale rinvio a giudizio -seppur non automaticamente ostativo all’idoneità dell’interessato, come osservato in relazione alla prima censura- era, però, un dato di non poco momento, che la Regione avrebbe dovuto considerare adeguatamente in sede motivazionale, spiegando per quali ragioni una circostanza così “rilevante in negativo” per il prestigio dell’Amministrazione (fermo restando, ovviamente, il principio di presunzione d’innocenza dell’incolpato) non incidesse sulle sua finali determinazioni.

In base a quanto premesso il ricorso merita accoglimento, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’assorbimento della terza censura, che fa leva sulla ritenuta non valutabilità della “scheda delle perfomance” relativa all’attività svolta dal ricorrente nel 2013 in ragione di quanto previsto dalla deliberazione 15 aprile 2014, n. 78 del C.d.A. dell’Ente Foreste (che definiva a “carattere transitorio” il sistema di valutazione usato nel 2013);
anche considerata la rilevanza di per sé non decisiva di tale doglianza ai fini della decisione.

Il ricorrente ha diritto alla rifusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo tenendo conto del diverso contributo delle parti soccombenti all’adozione degli atti impugnati e della diversa incidenza della loro condotta nell’ambito della presente controversia.

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