N. 00902/2010 REG.SEN.

N. 02762/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2762 del 2009, proposto da:
F M, rappresentato e difeso dall'avv. Oberdan T S, con domicilio eletto presso Oberdan T S in Roma, via G. Antonelli, 15;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consiglio Superiore della Magistratura - Csm;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto del Ministro della giustizia del 15 gennaio 2009, comunicato il 23 febbraio 2009 e della delibera del CSM prot. n. 32186/2008 di mancata conferma del ricorrente nell'incarico di giudice onorario del tribunale di Roma, nonché di ogni provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, con particolare riferimento al decreto ministeriale del 26 settembre 2007 di recepimento della circolare del CSM n. P 10358/2003 coordinato con le successive modifiche ed integrazioni, recante modifica ed integrazione dei criteri per la nomina e la conferma dei giudici onorari di tribunale ed al decreto ministeriale del 1 maggio 2005, sempre relativo ai criteri pe la nomina e conferma dei giudici onorari di tribunale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, l’avv. Michele Fini espone di aver svolto le funzioni di G.O.T. (giudice onorario di tribunale) presso la VI e V sezione penale del tribunale di Roma, con scadenza 31.12.2008, e di aver tempestivamente presentato domanda di conferma per il rinnovo triennale dell’incarico.

In data 7.10.2008, il Consiglio giudiziario dichiarava il ricorrente idoneo alla conferma dell’incarico di GOT del tribunale di Roma e tuttavia, con il decreto impugnato, il Ministro ha rilevato che il ricorrente non poteva essere confermato nell’incarico di giudice onorario in quanto aveva già compiuto 69 anni in data anteriore alla scadenza del triennio fissata al 31.12.2008 pertanto non avrebbe il requisito per la nomina previsto dall’art. 42 ter, comma 1, lett. d) del R.D. 12/1941, ovvero l’età non superiore ai 69 anni, ritenuto dalla delibera del CSM del 25.7.2007, prot. 1779/2007, come requisito anche ai fini della conferma nell’incarico.

Il ricorrente, dunque, ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione:

1) violazione del RD 30 gennaio 1941, n. 12 con riferimento agli artt. 42 ter e quinques , nonché agli artt. 70 e 92 della Cost. nonché eccesso di potere poiché l’art. 41 ter del citato regio decreto prevede unicamente i requisiti per la nomina del giudice onorario e non anche per la conferma. Né alcuna altra norma di legge prevede tale requisito anche per la conferma. D’altro canto, se così non fosse, non avrebbe senso la previsione di cui all’art. 42 sexies dello stesso regio decreto, che menziona il compimento del settantaduesimo anno di età come causa di cessazione dell’ufficio. Ad avviso del ricorrente, dunque, la previsione del requisito dell’età non superiore ai 69 anni deve riferirsi unicamente alla prima nomina, essendo finalizzata ad assicurare lo svolgimento del primo triennio. Pertanto, è da ritenersi illegittima, per violazione del principio di gerarchia delle fonti, la norma regolamentare ministeriale che, recependo una delibera del CSM, ha in realtà modificato la previsione di una norma di rango legislativo. L’interpretazione sostenuta dal ricorrente, inoltre, sarebbe conforme ai principi che disciplinano l’istituto della conferma, la quale, a differenza della prima nomina, consente solo la continuazione di un incarico già svolto per il periodo minimo del triennio.

2) violazione dell’art. 1 della l. 241/90 per violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa in quanto gli atti impugnati sono da ritenersi contra legem e vanno pertanto annullato ovvero disapplicati;

3) violazione per mancata applicazione dell’art. 1 bis del D.l. 30 maggio 2008, n. 95 in quanto detta norma prevede che comunque i giudici onorari il cui mandato scade entro il 31 dicembre 2008 e per i quali non è consentita un’ulteriore conferma nell’incarico, sono ulteriormente prorogati nell’esercizio delle rispettive funzioni fino alla riforma organica della magistratura ordinaria, senza prevedere alcun limite minimo di età;
un’interpretazione restrittiva di tale norma nei confronti del ricorrente si tradurrebbe in una inammissibile ed ingiustificata disparità di trattamento.

4) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà del provvedimento che, a fronte di un giudizio di idoneità del ricorrente, esclude la sua conferma nell’esercizio delle funzioni di giudice onorario.

L’amministrazione si è costituta, per tramite dell’avvocatura dello Stato, ed ha depositato memorie e documenti, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

L’istanza cautelare del ricorrente è stata accolta da questo tribunale in data 22.4.2009. L’ordinanza tuttavia è stata riformata dal Consiglio di Stato con provvedimento del 29 settembre 2009.

Il ricorrente ha depositato una memoria per l’odierna udienza, insistendo nelle precedenti difese e in particolare nella diversità tra i procedimenti di nomina e di conferma dell’incarico.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, in relazione alla prima doglianza di ricorso, e pertanto esso va accolto con assorbimento delle ulteriori censure.

Il provvedimento impugnato, in stretta applicazione della circolare del CSM P-100358/2003 del 26 maggio 2003 e successive modificazioni, recepita dal decreto ministeriale del 26 settembre 2007, n. 27862, ha rigettato l’istanza di conferma nell’incarico di giudice onorario di tribunale del ricorrente per la mancanza del requisito dell’età non superiore ai 69 anni.

Detto requisito, previsto unicamente per la nomina dall’art. 42 ter del R.D. 12/1941, è stato ritenuto dalla citata delibera del CSM recepita nel decreto ministeriale del 26.9.2007, art. 2, comma 1, lett. d), come requisito necessario anche per la conferma dell’incarico.

Lo scrutinio della legittimità del provvedimento impugnato impone dunque di verificare la legittimità della presupposta normativa di riferimento (circolare del CSM P-10358/2003 del 26 maggio 2003 e successive modifiche;
decreto del Ministro della giustizia del 26 settembre 2007 n. 27869 con il quale la citata circolare del CSM, con tutte le modifiche successivamente intervenuta, è stata recepita), anch’essa impugnata nel ricorso in esame.

Tale normativa ha inteso disciplinare il procedimento di conferma dell’incarico di giudice onorario di tribunale ricalcando, quanto ai requisiti necessari, quello di prima nomina.

Infatti, l’art. 2, comma 1, del decreto ministeriale del 26 settembre 2007 prevede che i requisiti che debbono essere posseduti per conseguire la nomina e per ottenere la conferma siano gli stessi e precisa, alla lett. d), circa i limiti di età, che essi vanno riferiti per quanto riguarda la nomina, alla data della relativa delibera, e per la conferma, alla data di scadenza dell’incarico da confermare.

Il ricorrente, nel primo motivo di ricorso, contesta proprio la scelta di disciplinare in modo identico, quanto al requisito dell’età, i due procedimenti di nomina e di conferma, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

La doglianza è fondata e va accolta.

La normativa di rango legislativo (art. 42 quinques del R.D. n. 12/1942 e succ. mod.) nulla prevede circa l’età necessaria per la conferma dell’incarico di giudice onorario di tribunale, limitandosi a richiedere che alla scadenza del primo mandato triennale, il consiglio giudiziario esprima un “giudizio di idoneità alla continuazione dell’esercizio delle funzioni”.

La previsione della normativa secondaria che ha sancito la necessità anche per la conferma dell’incarico della sussistenza, al momento della scadenza del primo mandato, di tutti i requisiti richiesti dalla normativa di rango primario per la nomina, compreso quello dell’età non superiore a 69 anni, appare a questo tribunale in contrasto con la lettera e con la ratio della disciplina legislativa.

Sotto il profilo della ratio , la previsione, nel R.D. 12/1941 e succ. mod. (art. 42 ter), di un’età non superiore a 69 anni per la nomina a GOT si spiega agevolmente tenuto conto della durata triennale dell’incarico e della esigenza, assolutamente logica e condivisibile, di garantire almeno un triennio di svolgimento dell’incarico, posto che i giudici onorari non possono rimanere in servizio oltre il settantaduesimo anno di età. La formazione del GOT, infatti, richiede un investimento da parte dell’amministrazione della giustizia che giustifica la richiesta della garanzia della copertura di un periodo minimo di svolgimento delle funzioni.

Richiedere tale garanzia anche in caso di secondo mandato, invece, non appare né logico né conveniente.

Il protrarsi dell’attività del giudice onorario oltre il primo triennio, infatti, costituisce comunque un vantaggio per l’amministrazione che può continuare a giovarsi dell’opera di un giudice già formato e la cui idoneità allo svolgimento delle mansioni è stata anche comprovata da un giudizio positivo del consiglio giudiziario.

Se poi, a causa del raggiungimento del settantaduesimo anno di età, tale periodo non potrà essere di ulteriori tre anni ma di durata inferiore, ciò non si tradurrà in alcun danno per l’amministrazione. Diversamente, è proprio qualora dovesse ritenersi necessario garantire per intero il secondo triennio di funzioni che l’amministrazione potrebbe esserne danneggiata in quanto sarebbe costretta a rinunciare alla collaborazione di un giudice onorario già formato e ritenuto idoneo, solo perché – a causa dei limiti di età- egli potrebbe restare in servizio a seguito di conferma, ad esempio, due anni e otto mesi o addirittura due anni e undici mesi, ma tre anni interi.

Il procedimento di nomina, inoltre, non può non essere distinto da quello di conferma, trattandosi di due fattispecie diverse che poggiano su diversi presupposti.

Requisito necessario per l’ottenimento di un provvedimento di conferma è infatti il previo esercizio delle funzioni giudiziarie per un triennio e il conseguimento di un giudizio di idoneità. Pertanto, non può condividersi la tesi, sostenuta dall’avvocatura della assoluta identità tra procedimento di nomina e di conferma, cosicché nella fase di conferma debbano essere accertati tutti requisiti previsti per la nomina. La diversità tra i due procedimenti, infatti, giustifica la possibilità che a fronte di requisiti ulteriori non richiesti in sede di nomina (come il citato giudizio di idoneità) vi possano essere altri requisiti che, pur previsti per la nomina, non siano necessari per la conferma, come appunto il limite di età.

Anche il profilo letterale la normativa di riferimento offre spunti interessanti a sostegno della tesi del ricorrente.

Infatti, se effettivamente il legislatore avesse inteso consentire la conferma solo ai GOT che non avessero età superiore a 69 anni, onde consentire il rinnovo per l’intero triennio del mandato, non avrebbe avuto senso la previsione del limite ultimo dei 72 anni di cui all’art. 42 sexies. Infatti, nessun GOT avrebbe potuto compiere i 72 anni essendo ancora in servizio.

Si tratterebbe dunque di una norma del tutto inutile.

L’utilità di questa norma, invece, si rende palese se si ammette che la conferma possa essere consentita anche in mancanza del requisito dell’età non superiore ai 69 anni al momento della scadenza del primo mandato. In questo caso, essa garantisce che la proroga delle funzioni di giudice onorario non possa spingersi oltre il compimento dei 72 anni, anche qualora il secondo triennio non sia del tutto trascorso.

In questo senso, peraltro, questo tribunale nella sentenza menzionata dall’avvocatura (sent. 1963/2008) ha interpretato una analoga disposizione dettata per i GOA (giudici onorari aggregati).

Inoltre, il testuale riferimento da parte dell’art. 42 quinques alla nozione di “continuazione dell’esercizio delle funzioni” in relazione alla conferma è rivelatore della diversità intrinseca tra il procedimento di nomina, a seguito del quale il giudice onorario assume per la prima volta l’incarico, e il procedimento di conferma, finalizzato unicamente a consentire una “continuazione” nell’esercizio delle precedenti funzioni. La nozione di “continuazione” impedisce di prendere in considerazione i due periodi temporali, quello triennale a seguito della nomina e quello successivo, conseguente alla conferma, come due periodi tra loro separati. Il secondo, infatti, si aggiunge al primo, trattandosi appunto di continuazione nelle stesse funzioni.

La garanzia della copertura dell’incarico per un tempo minimo di tre anni, dunque, deve ritenersi sempre assicurata, qualunque sia il periodo di tempo residuo, prima del raggiungimento dei limiti di età, nel quale il giudice onorario confermato possa continuare a svolgere le proprie funzioni.

La normativa secondaria, dunque, laddove ha introdotto come requisito per la conferma dell’incarico l’età non superiore a 69 anni, si pone in contrasto con la disciplina di rango primario e deve pertanto essere dichiarata illegittima. Ne consegue l’annullamento anche del provvedimento di diniego di conferma, in quanto atto meramente applicativo di detta normativa secondaria.

In conclusione, per tutte queste ragioni, il ricorso va accolto e pertanto vanno annullati il decreto del Ministro della giustizia del 15 gennaio 2009, nonché la presupposta delibera del CSM prot. n. 32186/2008, di mancata conferma del ricorrente nell'incarico di giudice onorario del tribunale di Roma, mentre l’ art. 2, comma 1, del decreto ministeriale del 26 settembre 2007, di recepimento della circolare del CSM n. P 10358/2003 coordinato con le successive modifiche ed integrazioni, va annullato nella parte in cui prevede che il requisito dell’età non superiore a sessantanove anni debba essere posseduto anche alla scadenza dell’incarico da confermare.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese del presente procedimento.