TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2023-04-06, n. 202300305

Pubblicato il 06/04/2023

N. 00305/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00638/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
B S S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A R, F A S e F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, Anac Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Cineca - Consorzio Interuniversitario, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V Czzaro, Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Ministero dell'Università e della Ricerca, Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- della Delibera del Consiglio di Amministrazione dell'Università Mediterranea di Reggio Calabria del 14 novembre 2022 – non pubblicata e conosciuta in termini generali in forza della nota inviata dall'Università in data 18 novembre 2022 – che, per quanto consta, “ ha disposto l'affidamento in house della fornitura dei sistemi informativi per la gestione didattica, le carriere studenti e il diritto allo studio al Consorzio Interuniversitario CINECA, ai sensi dell'art. 5 D.lgs. n.50/2016 ”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, eventualmente adottato e ancorché non conosciuto dalla società ricorrente, ivi inclusi, ove occorrer possa:

- della nota dell'Università Mediterranea di Reggio Calabria del 18 novembre 2022, con la quale è stato comunicato alla B S S.r.l. l'affidamento in house della fornitura dei sistemi informativi per la gestione didattica, le carriere studenti e il diritto allo studio al Consorzio Interuniversitario Cineca;

- della Delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1172 del 19 dicembre 2018 - e successive conferme, modifiche e/o integrazioni intervenute -, con la quale gli Enti aderenti a Cineca sono stati iscritti nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house , di cui all’art. 192, co. 1, del D.lgs. n. 50/2016, in ragione degli affidamenti in house al Consorzio;

con contestuale dichiarazione di inefficacia dei relativi accordi e/o contratti, ove medio tempore stipulati;

nonché per la condanna al risarcimento di tutti i danni, subiti e subendi, che ci si riserva di quantificare in corso di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27/1/2023 :

- della Delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria del 14 novembre 2022 sul punto 10 dell’O.d.G. – trasmessa alla società ricorrente in sede di accesso agli atti il 21 dicembre 2022 –, nella parte in cui ha approvato “ l'affidamento in house al Consorzio Interuniversitario CINECA della fornitura dei sistemi informativi CINECA per gestione didattica, carriere studenti, diritto allo studio e Portale istituzionale di Ateneo” e ha autorizzato “il Direttore Generale alla sottoscrizione dell'atto di affidamento inviato dal CINECA e acquisito a ns. Prot. n. 0015955 del 31/10/2022 ”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente eventualmente adottato, ivi inclusi, ove occorrer possa, gli ulteriori atti trasmessi alla ricorrente in sede di accesso in data 21 dicembre 2022, e segnatamente:

- la Relazione prot. n. 0016685 del 10 novembre 2022, recante la “ Valutazione della congruità economica, ai sensi dell'art.192 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, sull'affidamento al Consorzio Interuniversitario in house CINECA dei servizi informatici della suite U-Gov e dei servizi connessi per la gestione delle segreterie studenti, la programmazione didattica e il portale istituzionale di Ateneo ”;

- l’Atto di affidamento per l’utilizzo delle soluzioni Cineca e dei servizi di assistenza connessi, prot. n. 0017827 del 28 novembre 2022;

nonché degli ulteriori atti già impugnati con il ricorso principale;

e per la condanna al risarcimento di tutti i danni, subiti e subendi, che ci si riserva di quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria, dell’Anac -Autorità Nazionale Anticorruzione, del Cineca - Consorzio Interuniversitario, del Ministero dell’Università e della Ricerca e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, B S. s.r.l., opera nel mercato dell’ Information and Communication Technology ed offre software gestionali essenzialmente dedicati alle Università e alle PP.AA..

Proprio dalle Università italiane la società ritrae oltre la metà del proprio fatturato, rivestendo in sostanza la posizione di secondo operatore del mercato, di cui detiene, purtuttavia, una quota marginale, non superiore al 5%, risultando la fornitura dei servizi in questione per la quasi interezza concentrata nelle mani del suo principale competitor , cioè il Consorzio interuniversitario Cineca, che ne detiene infatti circa il 90%.

1.1. Tra gli Atenei che avevano scelto le soluzioni informatiche offerte dalla B S vi era l’Università Mediterranea di Reggio Calabria, la quale, infatti, a seguito di procedura di affidamento mediante richiesta d’offerta aperta sul MePA, le aveva affidato con determina dell’1/7/2021 il servizio di gestione delle segreterie studenti e della programmazione didattica, offerto tramite il programma gestionale “ smart_edu ”, adottato in sostituzione del precedente prodotto offerto da Cineca.

Il contratto annuale di fornitura, con scadenza prevista al 30 giugno 2022, veniva prorogato dall’Ateneo di sei mesi onde consentire di organizzare il nuovo affidamento e, nelle more, garantire il servizio senza soluzione di continuità.

1.2. In vista di tale scadenza, precisamente con nota del 14/11/2022, B S inviava sua sponte all’Università una nuova proposta economica, la quale, anche in virtù dell’esperienza pregressa e del know how acquisiti risultava particolarmente vantaggiosa e più conveniente di quella formulata in occasione del precedente affidamento (ed oggetto di proroga tecnica, alle medesime condizioni).

1.3. Tale missiva veniva riscontrata con nota del 18/11/2022, con la quale l’Università, richiamata la precedente offerta presentata dalla società nel mese di aprile, si limitava sostanzialmente a segnalare l’impossibilità di valutazione della nuova proposta, essendo stata formulata, in assenza di un’espressa richiesta, in tempo non utile per l’adunanza del Consiglio di Amministrazione del 14/11/2022, all’esito della quale veniva disposto l’affidamento in house della fornitura dei sistemi informativi per la gestione didattica, le carriere studenti e il diritto allo studio al Consorzio Interuniversitario Cineca ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016. A tale riguardo nella nota in questione si precisava che “ l’affidamento in house della fornitura al CINECA trae fondamento nella maggiore efficienza, completezza, economicità e qualità del servizio, posto che il Consorzio offre un sistema gestionale completo ed integrato per le funzioni essenziali dell’Ateneo, che consente una costante evoluzione delle piattaforme consortili attraverso il continuo aggiornamento dei sistemi per adeguarli alle esigenze espresse dall’Ateneo stesso. Tale circostanza, in particolare, è resa possibile dal coinvolgimento diretto dell’Ateneo nelle attività del Consorzio, che garantisce la messa in evidenza e la conseguente soluzione dei problemi comuni a tutte le Università consorziate, riscontrati nella gestione dei processi informatici correlati allo svolgimento delle funzioni istituzionali ”.

Al contempo, con la medesima nota veniva richiesta alla Società, quale fornitore uscente, la disponibilità alla prosecuzione del servizio in relazione ad una serie di attività fuori contratto, volte a facilitare il passaggio di consegne al subentrante Consorzio.

1.4. Non rinvenendo traccia della delibera in questione nel sito istituzionale dell’Università, con istanza del 22/11/2022 B S chiedeva di accedere agli atti inerenti all’affidamento, deducendo, anche in qualità di fornitore uscente e principale concorrente di Cineca, di avere un ‘evidente interesse’ a conoscerne l’oggetto, il valore e le condizioni, nonché a riscontrare le valutazioni compiute dall’Università ai sensi dell’art. 192, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 per giustificare il mancato ricorso al mercato e la convenienza dell’acquisto diretto dal Consorzio dei servizi e prodotti informatici disponibili in regime di concorrenza;
ciò, anche in vista dell’eventuale attivazione delle opportune iniziative a difesa dei propri interessi nonché a tutela della concorrenza e del mercato di riferimento.

2. Nell’approssimarsi della scadenza del termine per impugnare l’aggiudicazione, pur in assenza di riscontro all’anzidetta istanza ostensiva, B S, con ricorso notificato il 19 dicembre 2022 e depositato il 22 dicembre 2022, impugnava la citata delibera del 14 novembre e gli atti, parimenti non conosciuti, sottesi al disposto affidamento in favore dei Cineca, estendendo l’impugnativa anche alla delibera dell’ANAC del 19 dicembre 2018, adottata ai sensi all’art. 192, co. 1, d.lgs. n. 50/2016, di iscrizione degli Enti aderenti al predetto Consorzio nell’“ Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house ”.