TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2011-10-20, n. 201101019

N. 01019/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00285/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 285 del 2005, proposto da:
Co.Ge.S. soc. coop. a r.l., e Eco 215 s.r.l. rappresentate e difese dall'avv. A R, presso il cui studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2 è elettivamente domiciliata;

contro

Capitaneria di Porto di Porto Torres e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici, in Cagliari, via Dante n. 23 sono domiciliati per legge;

nei confronti di

Impresa Turritana di Rais Raffaele, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

col ricorso introduttivo

della determinazione 20/1/2005 n. 5/980/Dem con cui il Comandante del Porto di Porto Torres ha rigettato la domanda di concessione demaniale presentata dalla Co.Ge.S.;

con i motivi aggiunti

della concessione 12/2/2002 n. 8/2002 rilasciata alla controinteressata;

del provvedimento 7/10/2004 n. 01/04 di autorizzazione alla stipula dell’atto di concessione;

del provvedimento della Direzione Marittima di Cagliari 6/10/2004 n. 01/5867/D.M.;

del decreto 3192/2004 mediate il quale è stato approvato l’atto di concessione.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il consigliere A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Co.Ge.S. soc. coop. a r.l., con istanza in data 23/7/2003 prot. 29/FL/LS, ha chiesto alla Capitaneria di Porto di Porto Torres il rilascio dell’autorizzazione a svolgere il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e assimilabili prodotti dalle navi ormeggiate in banchina e in rada.

Con provvedimento 20/1/2005 n. 5/980/Dem, il Comandante di Porto di Porto Torres ha rigettato la domanda rilevando che il servizio in questione era già da tempo svolto dall’Impresa Turritana di Rais Raffaele e che il traffico portuale non giustificava l’ingresso di un nuovo operatore nel mercato.

Ritenendo il diniego illegittimo la Co.Ge.S. lo ha impugnato chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.

1) La procedura attraverso cui la richiesta avanzata dalla ricorrente è stata respinta e conseguentemente rilasciata o rinnovata la concessione del servizio alla controinteressata è in contrasto con i principi del trattato dell’Unione Europea.

In base a tali principi, infatti, i procedimenti preordinati al rilascio di concessioni demaniali o di servizi devono rispettare le regole dell’evidenza pubblica.

2) L’atto impugnato oltre che contrastare con i principi di imparzialità, efficienza, economicità e buon andamento, viola, inoltre, gli artt. 6 della L. 28/1/1994 n. 84 e 3 del D.M. 14/11/1994 in base ai quali i servizi di interesse generale quali quello si specie devono essere affidati mediante gara pubblica.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione agli atti meglio indicati in epigrafe - tra cui la concessione di pubblico servizio 12/2/2002 n. 8/2002 e la concessione demaniale 7/10/2004 n. 01/04 - deducendo i medesimi vizi già prospettati col atto introduttivo del giudizio.

Nelle more del processo la Eco 125 s.r.l. - avendo acquistato dalla Co.Ge.S. l’azienda commerciale nell’esercizio della quale era stata chiesta l’autorizzazione negata col provvedimento impugnato - si è costituita nel presente giudizio con apposito atto depositato in data 27/3/2010.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 5/10/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale va dichiarata inammissibile la costituzione in giudizio della Eco 215 s.r.l..

Ai sensi dell'art. 111 Cod. proc. civ., applicabile al processo amministrativo, in caso di compimento nella pendenza del giudizio di atti di disposizione della posizione giuridica controversa ovvero del rapporto che costituisce la posizione giuridica legittimante dell'interesse legittimo dedotto in giudizio, il processo continua fra le parti originarie, salva la facoltà dell'avente causa di intervenire nel processo medesimo (cfr. da ultimo Cons. Stato, IV Sez. 31/3/2010 n. 1842).

Secondo l’art. 22, comma 2, della L. 6/12/1971 n. 1034 – applicabile ratione temporis all’odierna controversia – la domanda d’intervento dev’essere notificata alle controparti e depositata in giudizio entro 20 giorni dalla data della notificazione.

Nel caso di specie, la Eco 125 si è limitata a depositare in giudizio un atto di costituzione non notificato alle controparti, per cui la costituzione stessa risulta inammissibile.

Sempre in via pregiudiziale va affrontata la questione con cui la difesa erariale deduce la tardività del ricorso per motivi aggiunti, portato alla notifica nel marzo 2005, nella parte in cui è rivolto contro la concessione 12/2/2002 n. 8 rilasciata alla Impresa Turritana di Rais Raffaele.

L’eccezione è infondata.

Si sostiene che la ricorrente avrebbe acquisito piena conoscenza dell’esistenza della detta concessione dalla ricezione della nota della Capitaneria di Porto di Porto Torres 7/9/2004 n. 15281 in cui se ne faceva cenno. Tuttavia dagli atti di causa non risulta quando la menzionata nota sia stata ricevuta dall’odierna istante, per cui manca un elemento essenziale per dimostrare la dedotta tardività dell’impugnazione.

Va invece accolta l’eccezione con cui la resistente amministrazione deduce l’inammissibilità per carenza d’interesse dell’impugnazione rivolta contro la concessione 7/10/2004 n. 01/04, anch’essa rilasciata a favore della Impresa Turritana di Rais Raffaele.

Il titolo concessorio ha ad oggetto una porzione di area demaniale, ubicata nel settore industriale del porto di Porto Torres, sulla quale insiste, tra l’altro, un impianto di termodistruzione per rifiuti di svariata natura da tempo realizzato dalla controinteressata.

Orbene, la ricorrente con l’istanza in data 23/7/2003 prot. 29/FL/LS respinta col provvedimento gravato col ricorso introduttivo del giudizio, ha domandato di essere autorizzata “… a svolgere il servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e assimilabili agli urbani prodotti dalle navi ormeggiate nelle banchine del porto, nonché in rada …”. Ha chiesto in sostanza il rilascio di una concessione di pubblico servizio e non, invece, di una concessione demaniale, rispetto alla quale non ha avanzato alcuna pretesa, né, peraltro, ha dimostrato di avere un particolare interesse ad ottenere quella specifica area assegnata alla controinteressata.

Nella restante parte il gravame può essere esaminato nel merito e dev’essere accolto.

In base all’art. 6 comma 5 della L. 28/1/1994 n. 84, “L'esercizio delle attività di cui al comma 1, lettere b) e c), è affidato in concessione dall'autorità portuale mediante gara pubblica”.

Tra le attività indicate al citato comma 1 lett. c) rientrano quelle “dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all'articolo 16, comma 1, individuati con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione”.

Orbene il D.M. 14/11/1994, emanato in attuazione della citata disposizione contenuta nel riportato art. 6, comma 1, lett. c) della L. n. 84/1994, all’art. 1, comma 1, lett. B), elenca fra i detti servizi, quelli concernenti la “Pulizia, raccolta dei rifiuti e sversamento a discarica relativa agli spazi, ai locali e alle infrastrutture comuni e presso i soggetti terzi (concessionari, utenti, imprese portuali, navi)”.

La richiamata normativa imponeva, dunque, di procedere all’attribuzione del servizio di che trattasi mediante pubblica gara, mentre, invece, è incontestato che la controinteressata ne abbia ottenuto l’affidamento in via diretta.

Peraltro, anche a prescindere dalla precise indicazioni emergenti dall’illustrato quadro normativo specifico alla materia, la necessità di affidare i servizi in questione mediante procedimenti ad evidenza pubblica sarebbe derivata immediatamente dall'obbligo di osservare i principi comunitari di cui al divieto di non discriminazione, alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione di servizi, alla parità di trattamento, alla trasparenza ed alla proporzionalità espressi nel Trattato e sanciti dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr, fra le tante, Corte Giust. CE 13/10/2005 causa C- 458/03;
7/12/2000, causa C-324/98;
25/4/1996, causa C-87/94, Cons. Stato, V Sez., 30/4/2002 n. 2294).

Il ricorso va, dunque, in questa parte accolto, con conseguente annullamento della concessione n. 8 del 2002 e del provvedimento 20/1/2005 n. 5/980/Dem.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo nei confronti dell’amministrazione intimata, mentre possono essere compensati nei riguardi della controinteressata.