N. 00503/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00556/1994 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 556 del 1994, proposto da:
B R, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso lo stesso in Potenza, via Vespucci, 24;

contro

Comune di Potenza, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Avv.t R e B P D'Errico, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune in Potenza, via N. Sauro – Palazzo della mobilità;

per l'annullamento del provvedimento n.3114 dell'1/2/94, recante reiezione della domanda di condono edilizio, presentata il 29.3.1986, prot. n. 1830, ai sensi della L. 28.2.1984 n. 47, tendente ad ottenere la concessione in sanatoria per la costruzione abusiva realizzata in Potenza alla via Appia n. 66, nonché di ogni atto connesso, preordinato, presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Michele Perrelli e uditi i difensori Avv. Maria Grazia Oliviero, su delega dell'Avv. G M, per la parte ricorrente;
Avv. B P D'Errico, per il Comune intimato.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 9 aprile 1994 e depositato il successivo giorno 28 veniva chiesto l’annullamento del provvedimento in epigrafe il cui diniego si fonda sul parere contrario, espresso dall’Amministrazione delle Ferrovie dello Stato, alla permanenza del manufatto ad una distanza inferiore ai ml. 10 dalla strada ferrata Potenza-Foggia, nonché – in relazione alla destinazione ad autocarrozzeria – alla presenza di depositi di materiali infiammabili entro la fascia di m. 20,00 dalla più vicina rotaia..

In ricorso, dopo aver premesso di aver iniziato nel maggio 1980 la costruzione di un fabbricato da destinare (e destinato) ad attività artigianale di autocarrozzeria ed autolavaggio senza titolo autorizzatorio e di averne ultimato l’edificazione nel marzo 1981, si afferma che il manufatto è stato realizzato “ad una distanza di metri 9 in linea orizzontale dalla linea ferroviaria Potenza – Foggia” e che per poter ottenere la concessione edilizia in sanatoria è stato chiesto (3.8.1982) alle Ferrovie dello Stato il nulla-osta ai sensi dell’art.32 della l. n.47/85.

Nulla osta negato l’11 dicembre 1993 “essendo la distanza .. inferiore a quella stabilita dal D.M. 1444 del 1968” e non essendo ammessa la presenza di depositi di materiali combustibili (autocarrozzeria: art 56 DPR n. 753/1980) entro la fascia di 20,00 metri dalla più vicina rotaia;
quindi ha fatto seguito il pedissequo provvedimento negativo del Sindaco di Potenza.

.Questi i motivi dedotti:

Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti,del difetto di presupposti e della carenza istruttoria. La previgente normativa, da applicarsi alla fattispecie, imponeva distanze di m. 6 dalla rotaia e di m. 2 dal ciglio del rilevato.

Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e dello sviamento. Il Sindaco ha solo richiamato il parere negativo delle Ferrovie e senza una ulteriore motivazione si è avviato a provvedimenti repressivi gravissimi sia per il ricorrente sia per gli operai impiegati nell’attività artigianale ricordata.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 50 DPR 753/1980. La costruzione è iniziata prima dell’entrata in vigore del DPR 753/1980, mentre l’art. 50 si riferisce solo alle costruzioni iniziate dopo il 30.11.1980.

Violazione dell’art. 35 della L. 47/85. Il provvedimento che si impugna è ultroneo ed inefficace: nella fattispecie si è già formato il silenzio-assenso, così pervenendosi alla concessione in sanatoria.

Violazione art. 60 DPR 753/80 ed eccesso di potere per carenza di motivazione. Le Ferrovie non hanno indicato le comprovate esigenze di sicurezza pubblica necessarie per pervenire al diniego;
né hanno indicato i motivi tecnici ostativi al rilascio dell’autorizzazione.

Si è costituito il Comune di Potenza eccependo l’inammissibilità del gravame oltre alla sua infondatezza.

Dopo l’intervento dei difensori il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente può omettersi di vagliare l’eccezione di inammissibilità, sollevata dalla difesa Comunale sul rilievo della omessa tempestiva impugnazione del parere/provvedimento delle Ferrovie dello Stato (vero arresto lesivo del procedimento di sanatoria) per la evidente infondatezza del ricorso nel merito.

Decisive sono le affermazioni dello stesso ricorrente in ordine alla avvenuta edificazione “senza la prescritta concessione edilizia” del fabbricato adibito ad attività artigianale di autolavaggio e carrozzeria e dell’essere lo stesso “stato realizzato ad una distanza di metri 9 in linea orizzontale dalla linea ferroviaria”.

L’abusività del fabbricato rende infondati il primo e terzo motivo di ricorso poiché la normativa da applicare deve necessariamente essere quella vigente al momento in cui è stata inoltrata al Comune la domanda di condono (29.3.1986) e, quindi, quella dettata dal D.P.R. n. 753 del 1980, entrato in vigore il trenta novembre dello stesso anno e recante i criteri di sicurezza specificati nel diniego delle FF.SS..

Altrettanto infondate le censure di eccesso di potere prospettate nel secondo motivo in quanto il parere negativo proferito dall’Autorità investita della gestione e tutela del vincolo urbanistico caratterizza il provvedimento del Comune quale atto vincolato. Peraltro nello stesso provvedimento prot. 3114 del 1° febbraio 1994 si dà atto che la pratica è stata anche sottoposta all’apposita Commissione comunale sul condono edilizio, nella seduta del 18 gennaio 1994, che ha espresso parere contrario.

Quanto al quarto motivo, col quale si invoca ex art 35 L. n.47/1985 la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono, è lo stesso articolo che al co. XIII reca: “Nelle ipotesi previste dall’art. 32 il termine (n.d.r.:24 mesi) di cui al dodicesimo comma del presente articolo decorre dalla emissione del parere previsto dal primo comma dell’art. 32”. E’, quindi, chiaro che il termine in questione non poteva iniziare a decorrere prima dell’acquisizione del parere necessario e vincolante delle Ferrovie dello Stato e dal dicembre 1993 (parere negativo) al febbraio 1994 (rigetto della domanda di condono) trascorrono solo due mesi.

L’ultimo motivo di ricorso (relativo al parere delle FF.SS., cui il ricorso non risulta neppure notificato) non può essere accolto perché fonda su di una interpretazione non corretta dell’art. 60, DPR n. 753/80. In vero il disposto dell’art. 60, d.p.r. 11 luglio 1980, n. 753 va interpretato nel senso che, in mancanza delle cause ostative ivi previste (sicurezza pubblica, conservazione delle ferrovie, natura dei terreni e particolari circostanze locali), l’amministrazione sia non già obbligata a rilasciare l’autorizzazione in deroga, bensì semplicemente facultata a valutare discrezionalmente l’opportunità di rilasciare o meno l’autorizzazione stessa;
nel senso, cioè, che la mancanza di dette cause costituisca un presupposto necessario ma non sufficiente per il rilascio dell’autorizzazione(cnf.Cons.giust. amm. Sicilia 29.7.1992, n. 225).

E’ pertanto legittimo il provvedimento con il quale si è negata l’autorizzazione per ragioni di sicurezza e di violazione del limite minimo delle distanze dal binario.

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto e, come di regola, alla soccombenza seguono le spese.