TAR Milano, sez. III, sentenza 2009-06-17, n. 200904048

N. 04048/2009 REG.SEN.

N. 02266/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2266 del 2008, proposto da:
Esso Italiana Srl, rappresentato e difeso dagli avv. A C, E G, F B, con domicilio eletto presso A C in Milano, via Manzoni, 43;

contro

Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Movimento per la Difesa del Cittadino, Federconsumatori, Adiconsum, rappresentato e difeso dall'avv. L L, con domicilio eletto presso Fabrizio Magrì in Milano, via Camperio N. 9;
Acquirente Unico Spa, rappresentato e difeso dagli avv. L L, F T, con domicilio eletto presso Ennio Magri' in Milano , via Camperio 9;
Gestore dei Servizi Elettrici - G.S.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Anaclerio, Stefano Fiorentini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Francesco Anaclerio in Milano, viale Caldara, 20;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della delibera AEEG ARG/com 91/08 DEL 4.7.08

- ove occorra della determina del Direttore Generale AEEG n. 47/08 e del documento di consultazione n. 31/08 del 25/09/08

Nonché con motivi aggiunti

- della delibera

AEEG VIS

109/08 del 11/12/2008

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 il Governo, “in dipendenza dell’andamento dell’economia e dell’impatto sociale dell’aumento dei prezzi e delle tariffe”, ha imposto ai soggetti che operano nei settori della ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, della raffinazione del petrolio, produzione o commercializzazione di benzine, petroli, gasoli per usi vari, oli lubrificanti e residuati, gas di petrolio liquefatto e gas naturale, nella produzione e commercializzazione di energia elettrica e che abbiano conseguito nel periodo di imposta precedente un volume di ricavi complessivamente superiore a 25 milioni di Euro, un’addizionale che ha aumentato del 5,5% l’IRES da essi dovuta in base alla applicazione degli ordinari scaglioni di reddito prodotto.

La misura fiscale è stata accompagnata dall’imposizione di un divieto di traslare sui prezzi al consumo l’onere della maggiore imposta demandando alla Autorità per l’energia elettrica ed il gas il compito di vigilare sulla sua puntuale osservanza, relazionando entro il 31 dicembre al parlamento sugli effetti della addizionale introdotta.

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in attuazione al disposto della legge, ha adottato in prima battuta la delibera n. 91 del 4 luglio 2008 avente ad oggetto “disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiore imposta di cui all’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08”.

Con tale atto essa ha stabilito che per assicurare che gli operatori economici su cui grava l’addizionale non traslino il predetto onere sui prezzi al consumo è necessario che essi non aumentino i propri margini operativi lordi unitari (di seguito anche: MOLu) con riferimento ai prodotti relativi ai settori di cui al citato art. 18 comma 71 del D.L. 112/08, salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate.

Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari l’AEEG ha previsto che, ai sensi dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95, le imprese assoggettate alla addizionale debbano trasmettere ad essa entro il 31 luglio 2008 l’ultimo bilancio di esercizio disponibile, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 (se disponibili), i documenti di budget relativi al 2008, una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 riferiti sia all’anno 2007 e che al primo semestre 2008.

L’Autorità si è riservata di delineare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le dovranno essere trasmessi per la verifica del rispetto del divieto di traslazione, incaricando il Direttore Generale di istituire un gruppo di lavoro composto da adeguate competenze professionali e di proporre un programma di lavoro e strumenti organizzativi atti ad assicurare l’efficace esercizio della funzione di vigilanza attribuitale dalla legge sulla materia.

Avverso tale delibera è insorta la S.p.a. Esso Italia, inclusa fra le società sottoposte al potere di vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione IRES, che ne ha chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Carenza di potere ed incompetenza;
violazione e falsa applicazione dell’art. 81 del D.L. 112/08 e della L. 481/95;
violazione degli artt. 23 e 97 Cost. e del principio di legalità.

L’Autorità, chiedendo alle imprese la produzione di documenti diversi da quelli che esse sono tenute a redigere e conservare per legge, avrebbe di fatto esercitato un potere regolatorio estraneo alle competenze demandatele dal D.L. 112/08 che si esauriscono nella mera vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione dell’addizionale d’imposta.

I poteri che l’Autorità ha esercitato nemmeno potrebbero trovare fondamento nella L. 481/95 la quale si riferisce solo ai settori dell’energia elettrica e del gas.

2) Carenza di potere ed incompetenza;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 20 della L.481/95.

L’art. 2 comma 20 della L. 481/95, di cui l’Autorità avrebbe inteso fare applicazione, consente all’AEEG di chiedere informazioni e documenti ai soli “soggetti esercenti il servizio” (relativo alla produzione e commercializzazione di energia elettrica e gas), fra i quali non potrebbero certo essere incluse le società petrolifere.

3) Carenza di potere e incompetenza;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 2 comma 20 della L. 481/95;
violazione del principio di legalità.

L’Autorità non potrebbe applicare le sanzioni previste dalla L. 481/95 in caso di mancata ottemperanza alle sue richieste istruttorie poiché tale legge non risulta applicabile nei casi in cui essa eserciti funzioni diverse da quelle regolatorie dei settori dell’energia elettrica ed il gas.

4) Violazione dell’art. 81 comma 16 e 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 43 del DPR 445/00 e dell’art. 18 della L. 241/90;
violazione della delibera CIPE del settembre 1993;
eccesso di potere per illogicità, indeterminatezza, carenza di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e di irretroattività degli atti amministrativi.

Le richieste istruttorie formulate dall’AEEG sono illegittime in primo luogo perché chiedono alle imprese vigilate documenti che sono già in possesso di altre amministrazioni e, secondariamente per il fatto che obbligano le stesse a redigere appositi documenti che non trovano riscontro negli ordinari adempimenti contabili che gli operatori sono tenuti ad effettuare e la cui predisposizione appare particolarmente difficile e gravosa anche per la indeterminatezza della metodologia di calcolo del margine operativo lordo.

La richiesta istruttoria è altresì illegittima in quanto disposta con effetto retroattivo al 2007 e in quanto ha ad oggetto dati aziendali coperti da riserbo.

5) Violazione della delibera

AEEG

61/97;
eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e per mancato rispetto dei principi in materia di partecipazione procedimentale;

La delibera 91/08, pur avendo contenuto generale, è stata approvata senza attenersi a criteri procedurali previsti dalla delibera

AEEG

61/97 che avrebbero imposto la previa pubblicazione di un avviso di avvio del procedimento.

6) Illegittimità costituzionale dell’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08.

La cd. Robin Tax ha previsto un aggravio del prelievo fiscale per tutte le imprese operanti nel settore petrolifero sul presupposto che esse abbiano conseguito extraprofitti derivanti dall’aumento del prezzo del petrolio.

Tuttavia per le imprese che, come quella ricorre, acquistano il greggio per sottoporlo a procedimenti di raffinazione, l’aumento del petrolio ha rappresentato solo un costo senza generare alcun profitto.

7) Illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 77 Cost.

Vi sarebbe, inoltre, una evidente sperequazione fra il presupposto di imposta che è relativo ad un aumento una tantum dei profitti e il conseguente prelievo fiscale che, invece, ha carattere permanente.

Non vi sarebbero stati, inoltre, gli estremi dell’urgenza per ricorrere al decreto legge.

8) Violazione degli artt. 3 e 23 Cost.

La norma avrebbe previsto un trattamento irragionevolmente differenziato fra imprese operanti nel medesimo settore economico, esonerando dal pagamento dell’addizionale società che hanno conseguito ricavi superiori ai 25 milioni di Euro solo per il fatto che tali soggetti avrebbero conseguito un monte ricavi ancora maggiore nell’ambito di altri settori economici.

In data 25 settembre 2008 la Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha avviato un procedimento di consultazione sollecitando le imprese a far pervenire osservazioni e suggerimenti in relazione ad un documento recante i criteri per l’impostazione della vigilanza sul divieto di traslazione sui prezzi al consumo della maggiore imposta prevista dall’art. 81 del D.L. 112/08.

All’esito della consultazione l’AEEG ha adottato la delibera n. 109 del 11 dicembre 2008 con la quale ha inteso affinare e semplificare i criteri di svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, prevedendo: a) un’autoassunzione di responsabilità da parte degli organi amministrativi e di controllo delle imprese assoggettate a vigilanza in ordine al rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione IRES;
b) l’adozione di un sistema di verifica basato su più livelli di approfondimento mediante l’individuazione di un indicatore di primo livello che consenta di poter poi concentrare l’analisi solo su alcuni dei soggetti interessati secondo criteri più specifici che essa si è riservata di stabilire in un successivo momento;
c) la semplificazione delle modalità di raccolta dei dati contabili richiesti alle imprese al fine di poter operare la valutazione di primo livello attraverso la predisposizione di tabelle di semplice compilazione dalle quali emergano i costi ed i ricavi per prodotto o famiglia di prodotti necessari alla determinazione del margine di contribuzione diretto, oppure i prezzi al consumo relativi ai prodotti per i quali è già in essere per le altre amministrazioni il monitoraggio.

Con la medesima delibera la Autorità ha quindi ordinato agli operatori soggetti al suo potere di vigilanza ex art. 81 del D.L. 112/08 di:

- inviare entro il 15 marzo 2009 alla stessa una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo in cui si attesti di aver adottato ed attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16 del D.L. 112/08, che le stesse sono state portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e che non sono stati accertati casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale;

- di inviare entro 30 giorni dalla sua approvazione il bilancio di esercizio e quello consolidato, indicando l’importo corrispondente alla addizionale di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08;

- compilare con cadenza semestrale le tabelle di cui all’allegato A della delibera medesima provvedendo alla relativa trasmissione entro 60 giorni dalla scadenza di ciascun semestre;

- di motivare le eventuali variazioni positive del margine di contribuzione semestrale quale risultante dalle tabelle compilate rispetto al semestre precedente l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

La delibera ha poi previsto che, in alternativa alla trasmissione delle tabelle afferenti i margini di contribuzione per prodotto o famiglia di prodotti le compagnie petrolifere e le società commerciali rientranti nel campione statistico “Prezzo Italia” di cui alla rilevazione del Ministro per lo viluppo Economico, possono trasmettere, con periodicità trimestrale, gli stessi dati sui prezzi di vendita inviati al suddetto Ministero suddivisi in prezzi al netto delle imposte e prezzi finali. In tal caso, è previsto che l’obbligo di motivazione debba scattare in caso di variazione dello “stacco” del singolo operatore rispetto allo “stacco UE” relativo ai corrispondenti trimestri precedenti l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

Anche la suddetta delibera è stata impugnata da Esso Italiana S.p.a. che ha formulato a tal fine i seguenti

MOTIVI AGGIUNTI

1) Carenza di potere ed incompetenza;
violazione e falsa applicazione dell’art. 81 del D.L. 112/08 e della L. 481/95;
violazione degli artt. 23 e 97 Cost. e del principio di legalità.

L’Autorità, chiedendo alle imprese la produzione di documenti diversi da quelli che esse sono tenute a redigere e conservare per legge, avrebbe di fatto esercitato un potere regolamentare estraneo alle competenze demandategli dal D.L. 112/08 che si esauriscono nella mera vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione dell’addizionale d’imposta.

2) Carenza di potere ed incompetenza;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 20 della L.481/95.

L’art. 2 comma 20 della L. 481/95, di cui l’Autorità avrebbe inteso fare applicazione, consente all’AEEG di chiedere informazioni e documenti ai soli “soggetti esercenti il servizio” (relativo alla produzione e commercializzazione di energia elettrica e gas), fra i quali non potrebbero certo essere incluse le società petrolifere.

3) Carenza di potere e incompetenza;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 2 comma 20 della L. 481/95;
violazione del principio di legalità.

L’Autorità non potrebbe applicare le sanzioni previste dalla L. 481/95 in caso di mancata ottemperanza alle sue richieste istruttorie poiché tale legge non risulta applicabile nei casi in cui essa eserciti funzioni diverse da quelle regolatorie dei settori dell’energia elettrica ed il gas.

4) Violazione dell’art. 81 comma 16 e 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 43 del DPR 445/00 e dell’art. 18 della L. 241/90;
violazione della delibera CIPE del settembre 1993;
eccesso di potere per illogicità, indeterminatezza, carenza di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e di irretroattività degli atti amministrativi.

Le richieste istruttorie formulate dall’AEEG sono illegittime in primo luogo perché chiedono alle imprese vigilate documenti che sono già in possesso di altre amministrazioni e, secondariamente per il fatto che obbligano le stesse a redigere appositi documenti che non trovano riscontro negli ordinari adempimenti contabili che gli operatori sono tenuti ad effettuare e la cui predisposizione appare particolarmente difficile e gravosa anche per gli operatori rientranti nel campione statistico di “Prezzo Italia”.

La richiesta istruttoria è altresì illegittima in quanto richiede alle imprese di dover giustificare gli aumenti dei propri margini istituendo così una sorta di presunzione di traslazione connessa alla variazioni in aumento di tali parametri.

5) Violazione dell’art. 81 comma 16 e 18 del D.L. 112/08;
eccesso di potere per indeterminatezza, irragionevolezza, carenza di motivazione e difetto di istruttoria.

Il termine del 15 marzo 2009 fissato per la produzione di tutti i documenti richiesti con la delibera n. 109 del 11/12/2008 è del tutto insufficiente per raccogliere dati così complessi come quelli richiesti dall’AEEG.

Inoltre, le informazioni richieste non sono state precisate ed individuate con sufficiente chiarezza.

E ciò sia con riguardo alla stessa determinazione del margine di contribuzione unitario che presuppone operazioni complesse ed incerte, sia con riferimento agli esercizi contabili in relazione ai quali il margine deve essere computato.

6) Illegittimità costituzionale dell’art. 81 comma 16 e ss. Del D.L. 112/08

Vengono a riguardo riproposte le stesse eccezioni di incostituzionalità dell’addizionale IRES formulate nel ricorso principale.

Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.

Sono intervenuti ad opponendum il Movimento per la difesa del cittadino, la Federconsumatori, l’Adisonsum, l’Acquirente Unico S.p.a. ed il gestore dei Servizi Elettrici S.p.a. che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 7 maggio 2009, relatore Dott. R G, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO