TAR Bologna, sez. I, sentenza breve 2019-12-02, n. 201900913

Pubblicato il 02/12/2019

N. 00913/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00801/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2019, proposto da
Tosoh Bioscience S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M A, S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S M in Bologna, Galleria Cavour 4;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Santo Stefano, 16;

nei confronti

Sebia Italia S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti C D P, G P, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento del 30 settembre 2019 n. 3067 della Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, con sede in Ravenna, Via De Gasperi n. 8, successivamente noto, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici per U.O. Patologia Clinica del Laboratorio di rifermento di Pievesestina di cui al lotto n. 4 “sistema analitico per la determinazione di HbA1C, HbF, HbA2 e screening delle varianti emoglobiniche” di durata quinquennale rinnovabile di due anni a favore della società SEBIA ITALIA S.r.l. con sede in Bagno a Ripoli (FI);

del verbale di Commissione giudicatrice 30 maggio 2019 nella parte in cui ha assegnato alla ricorrente la valutazione 4.2 su 6 del requisito n. 11 “Determinazione HbA1c” nonché nella parte in cui ha assegnato alla società SEBIA ITALIA S.r.l. per lo stesso requisito n. 11 la valutazione ottimo con punteggio 6, ed ancora dell’ammissione alla gara della società

SEBIA ITALIA

Srl nonostante l’assenza nella propria offerta proposta di requisiti indispensabili;

per quanto di ragione

del provvedimento, non noto nei suoi estremi di identificazione, con il quale a seguito della seduta del 4 luglio 2019 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, o proposta di aggiudicazione, a favore della controinteressata società SEBIA ITALIA S.r.l. della procedura di affidamento di cui sopra,

del bando di gara 28 novembre 2018, del disciplinare di gara nonché del capitolato tecnico relativo al lotto 4,

per l’accertamento dell’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’affidamento della fornitura dei sistemi diagnostici di cui sopra e per l’effetto la stipulazione del relativo contratto a favore della società ricorrente, con conseguente condanna della stessa Amministrazione di procedere in tal senso, o in alternativa per la dichiarazione della inefficacia del contratto eventualmente stipulato a favore della controinteressata, e dunque per la condanna della stazione appaltante della ricorrente ad adottare ogni atto o provvedimento necessario ai fini del subentro nell’affidamento della fornitura e, previa nuova stipulazione, nella esecuzione del contratto;
in subordine per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario nella misura da quantificare in corso di giudizio, con espressa riserva di proporre nel presente o in separato giudizio domanda di risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi in conseguenza dell’adozione degli atti e provvedimenti di cui sopra, ivi compreso il diniego di accesso;
e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da SEBIA ITALIA S.R.L il 18\11\2019 :

per l'annullamento

del provvedimento di ammissione della offerta tecnica di parte ricorrente nella procedura di cui trattasi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Sebia Italia S.R.L;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2019 il dott. U D C e uditi per le parti i difensori S M, R M, F T;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto per la fornitura di sistemi diagnostici per Unità Operativa Patologia Clinica del Laboratorio di riferimento del Centro Servizi di Pievesestina indetta dalla AUSL della Romagna.

La gara è stata suddivisa in cinque lotti funzionali e la ricorrente ha presentato offerta per il n. 4 – Emoglobina glicata e screening varianti emoglobiniche.

La Commissione di gara aggiudicava provvisoriamente in riferimento a tale lotto a favore della Sebia Italia Srl, mentre Tosoh si classificava al secondo posto con una differenza di punteggio inferiore al punto (93,10 a 93,02).

La ricorrente presentava istanza di accesso documentale rimasta senza riscontro e nel frattempo veniva effettuata l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento della fornitura in questione alla società controinteressata.

Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt. 83 e 95 D.lgs. 50/2016, delle prescrizioni del capitolato tecnico relativo in merito al sistema analitico per la determinazione di HbA1C, HbF, HbA2 e screening delle varianti emoglobiniche con riguardo, nell’elenco dei “ requisiti soggetti a valutazione ”, al requisito di cui la rigo 11.

Dopo aver premesso alcuni dati scientifici sulla sostanza che viene analizzata con gli strumenti offerti dalle ditte che hanno partecipato alla gara, e sulle tecniche di effettuazione delle analisi, la ricorrente si sofferma sul requisito richiesto all’undicesimo rigo del capitolato tecnico “ Determinazione HbA1C: numerosità e entità interferenti da HbF e da varianti Hb e, in particolare, HbD e HbE) ”;
per tale requisito il punteggio massimo assegnabile è pari a 6.

La ricorrente si duole che per tale requisito (accuratezza della quantificazione della emoglobina glicata ) sia stato attribuito alla controinteressata il punteggio massimo, come anche alle altre ditte partecipanti, mentre ad essa è stata attribuita la valutazione discreto, con punteggio pari a 4,2.

Il requisito di cui al rigo 11 individua quale parametro di valutazione la “ letteratura ad elevato impatto bibliometrico come quella disponibile sul sito web del National Glicoemoglobin Standardization Program ”.

Ma utilizzare quale parametro di giudizio la letteratura, sia pure scientifica, subordina l’esito della gara di appalto a criteri che non risultano predefiniti a priori: le rilevazioni operate dagli studiosi possono essere suscettibili di scostamenti anche rilevanti. In caso di contrasto si potrà parlare tuttalpiù di indirizzo o indirizzi dominanti;
si tratta di un criterio utilizzato nei concorsi universitari non senza dubbi sulla sua obiettività ed autorevolezza.

Oltretutto la giurisprudenza non assegna valenza vincolante all’impact factor ai fini della valutazione della produzione scientifica in sede di procedure di valutazione comparativa.

Inoltre non è chiara la ragione per la quale è stata indicata come fonte scientifica di riferimento solamente il sito web del National Glyconemoglobin Standardization Program che raccoglie un solo studio relativamente recente sulla questione tecnica da valutare in questa sede e oltretutto è orientato negativamente nei riguardi dell’apparecchiatura prodotta da TOSOH anche perché è stato valutato un prototipo.

Per contrastare tale valutazione la ricorrente aveva allegato all’offerta tecnica un lavoro scientifico pubblicato su rivista di rilievo (Impact Factor * 3.638) che prende in considerazione i risultati della valutazione nella determinazione dell’HbA1c di tre strumenti fra cui il Tosoh HLC G11.

In ogni caso, anche utilizzandole valutazioni dello studio scelto in sede di bando, il punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice non è proporzionale ai valori assegnati dall’articolo in questione.

Alla luce di quella valutazione l’apparecchio G11 non presenta interferenze clinicamente significative se non in presenza di HbC e alla sola concentrazione di 9% di HbA1c con uno scostamento di - 0,67 %. Il limite fissato nel lavoro collettaneo per la classificazione di interferenza clinicamente significativa alla concentrazione di HbA1c di 9% è pari a +/- 0,63 %. Quindi l’apparecchio G11 risulta evidenziare un’interferenza clinicamente significativa ad un valore di HbA1c di 9% sottostimando di 0,04% rispetto al limite prefissato.

La Commissione esaminatrice ha valutato negativamente l’offerta tecnica che qui interessa sulla base del valore di un solo parametro (HbA1c) e con riguardo ad una sola delle due percentuali riportate (9%) vi è una inaccettabile sproporzione tra il punteggio che risulta essere stato assegnato all’offerta tecnica della ricorrente (punti 4,2 pari a discreto) rispetto a quello assegnato a tutti gli altri concorrenti (punti 6 pari a ottimo).

In conclusione il prodotto della ricorrente nella scala adottata in sede di valutazione delle offerte tecniche doveva essere considerato buono e non discreto con conseguente diminuzione del punteggio massimo del 15% e non del 30%: tanto sarebbe stato sufficiente per aggiudicarsi la gara.

Il secondo motivo censura la violazione del capitolato tecnico, rigo 12 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, contraddittorietà.

Il requisito in questione è la migliore soluzione di back-up strumentale.

Essendo l’oggetto delle analisi una pluralità di varianti emoglobiniche, la migliore soluzione è la possibilità di processare ciascun campione il più velocemente possibile utilizzando più apparecchiature collocate in linea.

Esaminate le caratteristiche dell’apparecchiatura della ricorrente e quelle della controinteressata non è giustificata la differenza di punteggio (5 contro 4,25).

Il terzo motivo lamenta la violazione del capitolato tecnico requisito 9.

Tra i requisiti indispensabili, al punto 9, viene richiesta alle strumentazioni offerte la seguente caratteristica: “ Possibilità di processare campioni urgenti senza interruzione della Routine ”.

La controinteressata ha dichiarato che i sistemi analitici offerti consentono di processare campioni urgenti senza interrompere la routine, ma questo non risulta possibile per quanto riguarda lo strumento Minicap Flex-Piercing offerto per l’Ospedale Morgagni.

Il quarto motivo eccepisce la violazione del capitolato al rigo 10 cioè quanto al requisito: “ Possibilità del ricalcolo risultati con nuova calibrazione ”.

La controinteressata ha dichiarato che nei sistemi analitici da essa utilizzati non è contemplato il ricalcolo dei risultati con una nuova calibrazione successiva all’analisi per effetto della tecnica scelta dei sistemi in capillare.

Ciò avrebbe dovuto comportare un punteggio pari a 0 e non a 0,85 cioè buono secondo la scala di valutazione.

Si costituiva in giudizio la ASL di Ravenna che concludeva per il rigetto del ricorso, eccependo preliminarmente l’inammissibilità dei motivi perché tutti indirizzati a rivolgere censure di merito alle valutazioni della Commissione di gara.

Analoga eccezione veniva formulata dalla controinteressata che aggiungeva un’ulteriore profilo di inammissibilità per essere state contestate previsioni del bando che dovevano essere impugnate preventivamente e preannunciava in memoria la presentazione di un ricorso incidentale che determinava un rinvio della camera di consiglio.

Il ricorso incidentale veniva poi depositato in data 18.11.2019 ed il primo motivo contesta il fatto che l’offerta tecnica della ricorrente non sia stata esclusa nonostante la sua offerta non rispetti quanto richiesto dal punto 10 “ Capacità di quantificazione accurata di HbA1c anche in caso di varianti come HbC, HbS .”.

Secondo l’aggiudicataria, l’analisi critica delle pubblicazioni scientifiche ad oggi disponibili consente di accertare l’impossibilità della quantificazione accurata di HbA1c in presenza della variante HbC per lo strumento Tosoh G11, offerto dalla ricorrente. A supporto di tale affermazione produce una consulenza di parte. Aggiunge, inoltre, che la ricorrente avrebbe potuto fornire altri strumenti, come l’analizzatore G8, che rispondevano pienamente al requisito in questione.

Il secondo motivo riguarda la stessa questione esaminata nel primo motivo del ricorso principale, ma per esprimere una censura di contenuto opposto ovverosia che il punteggio assegnato alla ricorrente è troppo elevato.

Sul punto l’offerta tecnica della ricorrente ha riportato una tabella delle interferenze da varianti relativa al sistema G8 e non al sistema G11 offerto in gara: si tratta di due sistemi diagnostici diversi e con certificazioni di conformità CE distinte. La Commissione giudicatrice ha, di conseguenza, formulato un giudizio qualitativamente superiore a quello che avrebbe dovuto essere.

Il terzo motivo si ricollega alla censura contenuta nel motivo di pari numero del ricorso principale anche in questo caso con finalità opposta e cioè lamentare l’attribuzione di un punteggio troppo basso.

Si tratta del requisito del ricalcolo dopo nuova calibrazione che solo apparentemente l’offerta della controinteressata non rispetta, come ritenuto dalla ricorrente, o fornisce in maniera insufficiente come si ricava dal punteggio attribuito dalla Commissione di gara.

Il ricalcolo non è contemplato nel prodotto offerto da Sebia perché la tecnologia della Elettroforesi Capillare di cui dispone il suo dispositivo è diversa rispetto ai sistemi degli altri concorrenti.

Tale tecnologia non ha per sua conformazione necessità di ricalcolo dei risultati e ciò ha creato difficoltà alla Commissione giudicatrice che doveva tener conto di un parametro non adeguato per valutare l’offerta.

Tuttavia essa, consapevole del problema ha ritenuto di attribuire un punteggio inferiore, mentre la non necessità del ricalcolo avrebbe dovuto comportare l’attribuzione del punteggio massimo.

In via subordinata la censura viene proposta anche nei confronti del bando di gara per l’inserimento di un requisito illogico perché non riguardante tutti i tipi di strumento ammissibili secondo la lex specialis.

Il quarto motivo contesta il punteggio assegnato per il requisito di cui al punto 12 alla ricorrente: “ Migliore soluzione di back-up strumentale ”.

La ricorrente ha previsto una soluzione di backup per gli analizzatori ma non ha previsto una soluzione di backup per la track line che può comunque esser causa di “ fermo strumentale ” del sistema diagnostico. Se ciò dovesse verificarsi la ricorrente ha previsto che si dovrebbe provvedere alla movimentazione e trasferimento manuale dei campioni sugli altri analizzatori con un notevole aggravio di lavoro per i tecnici ospedalieri addetti all’esecuzione delle analisi.

Invece con il sistema diagnostico proposto da Sebia non potrebbe mai verificarsi una tale situazione, essendo stato previsto un back-up anche per il sistema di trasferimento delle provette.

L’impatto che l’inconveniente potrebbe avere sul funzionamento del sistema fa ritenere eccessivo il giudizio di buono dato dalla Commissione a tale aspetto tecnico dell’offerta della ricorrente.

Il Collegio ritiene più opportuno iniziare dall’esame del ricorso principale poiché, in caso di rigetto, si potrà prescindere dall’esame di quello incidentale dal momento che in quello principale non si contesta la mancata esclusione della controinteressata aggiudicataria.

Quanto alla prima censura, non può che condividersi l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle controparti dal momento che quello che si chiede al Tribunale e di fare una scelta di merito tra diverse valutazioni tecniche che discenderebbero dalla banca dati indicata nel bando di gara e dalle perizie tecniche depositate dai due contendenti.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale “ Nelle gare pubbliche le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione ”;
“ Le valutazioni delle offerte tecniche, effettuate dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità o erroneità ” ( ex multis TAR Campania 4188/2019 ).

Orbene al Collegio viene richiesto di censurare il contenuto di una banca data presa a riferimento nel Capitolato tecnico, perché non sarebbe la migliore fonte esistente nella comunità scientifica, quando poi le interferenze clinicamente significative in presenza di HbC sono ammesse anche dalla ricorrente anche se in misura più limitata;
inoltre l’offerta tecnica presenta una tabella delle interferenze che riguarda lo strumento denominato G8 e non il G11 che è quello proposto in gara.

Il secondo motivo è infondato poiché la diversità di punteggi è giustificata dal fatto che la controinteressata ha offerto due sistemi identici, con due stazioni di caricamento delle provette, due sistemi di trasporto delle provette e due moduli di archiviazione con possibilità, in caso di inconvenienti, di fare affidamento su di un altro modulo identico da utilizzarsi con le medesime modalità;
la ricorrente, invece, ha presentato un sistema con un unico modulo di caricamento, di trasporto e di archiviazione, per cui i tecnici dovranno lavorare manualmente se si verifica un cattivo funzionamento.

Il terzo motivo non va accolto perché il presunto difetto segnalato dalla ricorrente nello strumento offerto dalla controinteressata per l’Ospedale Morgagni di Forlì non sussiste: quel nosocomio lavora circa venti campioni al giorno cosicché l’operatore carica sulla strumentazione una sola provetta alla volta, comunicando, poi, il risultato al medico. Non si verifica quindi la necessità di individuare l’urgenza bloccando l’esame di una serie di campioni perché quando arriva un campione urgente verrà lavorato non appena completato quello presente all’interno del dispositivo.

Il quarto motivo non coglie nel segno in quanto oblitera un dato fondamentale: il bando aveva previsto che “ le tecnologie ammesse sono HPLC e elettroforesi capillare ”;
quindi i concorrenti potevano presentare prodotti contraddistinti da tecnologie differenti, con caratteristiche tra loro.

I diversi metodi sono stati ritenuti equivalenti quanto alla “calibrazione” poiché in grado di produrre risultati, per i campioni della routine, riferibili ad uno standard depositato.

Il “ ricalcolo dei risultati con nuova calibrazione ” consiste nella correzione dei risultati di campioni analizzati precedentemente a seguito di un differente comportamento degli stessi dovuto ad una variazione di condizioni tra l’inizio e la fine della seduta, evitando di dover analizzare nuovamente tutti i campioni dopo la nuova calibrazione.

Il prodotto offerto dalla controinteressata non contempla il ricalcolo dei risultati ma garantisce ugualmente la stabilità delle prestazioni ed è stato ritenuto valutabile dalla Commissione senza attribuzione del punteggio massimo. Ulteriori approfondimenti sul punto non sono possibili a meno di non sconfinare in un’analisi di merito tecnico preclusa al Collegio.

Il ricorso principale è, in conclusione, infondato e ciò rende superfluo l’esame del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza.