TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2011-08-04, n. 201100871

N. 00871/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00597/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2010, proposto da:
Multimedica Srl, rappresentata e difesa dagli avv. M L, Flaviano Lai, con domicilio eletto presso M L in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

contro

Ente Foreste della Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. G R, G C, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Ente Foreste S. in Cagliari, viale Merello n. 86;
Commissione della Gara;

nei confronti di

Emi del Dr Carlo Usala S.a.s.;

per l'ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. Sardegna n. 354 del 19.03.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Foreste della Sardegna;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Dettori su delega dell’avvocato Lai per la ricorrente e l’avvocato Campus per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente che con il ricorso RG n. 1098/2009 e i successivi motivi aggiunti proposti nello stesso, la Multimedica impugnava l'aggiudicazione alla controinteressata EMI del servizio annuale di sorveglianza sanitaria dei dipendenti dell'Ente Foreste facenti capo al servizio territoriale di Oristano.

Con sentenza n. 354/2010 questo Tribunale Amministrativo Regionale accoglieva il ricorso principale con riferimento alla mancata dimostrazione da parte della controinteressata delle capacità tecniche, tra cui, quella di disporre di una struttura sanitaria autorizzata secondo le norme vigenti e respingeva il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata EMI.

La Multimedica in data 23.3.2010 diffidava l'Ente Foreste a dare corretta esecuzione alla sentenza 354/2010, affidando ad essa l'appalto per la sorveglianza sanitaria.

In data 29 marzo 2010, con nota prot. 5075, il direttore del Servizio territoriale di Oristano dell'Ente Foreste al fine di procedere all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto chiedeva il deposito entro gg. 10 della seguente documentazione:

- documentazione attestante la capacità tecnica, raccomandando di documentare dettagliatamente i titoli di esperienza dichiarati sugli allegati sia per la struttura sia per il medico competente (originali o copie autentiche dei contratti, con le relative fatture);

- copia dei documenti autorizzativi delle strutture sanitarie interessate.

La Multimedica, depositava la documentazione richiesta e, al deposito, seguiva l’inerzia dell'Ente. La Multimedica, quindi, con atto del 7 maggio 2010, notificato in data 10 maggio diffidava l'Ente Foreste a dare ottemperanza alla sentenza n. 354/2010.

Il direttore del servizio territoriale di Oristano, con nota prot. 7643 del 7 maggio 2010, comunicava, ai sensi dell'art. 7 della L. 241/1990 la mancata esecutività dell'aggiudicazione, asserendo che la suddetta documentazione non avrebbe confermato le dichiarazioni rese in gara.

La Multimedica riscontrava tempestivamente la nota sopra citata formulando specifiche osservazioni con allegata documentazione;
tali osservazioni giungevano all'Ente Foreste in data 17 maggio 2010.

Con l'atto prot. 9955 del 14 giugno 2010, l'Ente Foreste concludeva il procedimento, adottando una revoca dell'aggiudicazione motivata sviluppando gli argomenti anticipati con la sua nota prot. 7643, riscontrata dalle osservazioni della Multimedica in data 13.5.2010.

Insorgeva quindi la ricorrente affermando in particolare quanto segue.

Le determinazioni dell’Ente Foreste si baserebbero su presupposti erronei sia in diritto sia in fatto. L’atto finale adottato sarebbe quindi nullo in quanto palesemente e pretestuosamente elusivo o violativo del giudicato formatosi con la sentenza TAR Sardegna 354/2010.

Esso si fonda sulle motivazioni anticipate nella nota prot. 7643 del 7 maggio 2010 nella quale si sostiene che la documentazione prodotta dalla Multimedica non avrebbe confermato le dichiarazioni rese in sede di gara per i seguenti motivi:

A) la Ditta Multimedica risulta autorizzata per la medicina del lavoro in data 07.12.1999 in Cagliari e per le sue pertinenze in data 22.02.2006 sempre in Cagliari;

B) la struttura sanitaria Casa di cura del Rimedio in Oristano risulta autorizzata (Aut. 6544/55) per il servizio di guardia medica, ostetrica e infermieristica diurno e notturno e per il pronto soccorso;

C) la Ditta Multimedica ed il Medico competente indicato risulta abbiano dimostrato il possesso di titoli curriculari e di esperienza (anni di attività svolta nel settore dalla ditta-dimensione e tipologia delle Aziende in cui la ditta ha operato/opera attività di Medico competente - dimensione e tipologia delle aziende in cui il Medico ha operato/opera) non sufficienti a superare la I fase di cui all'art. 16 del Capitolato di gara.

Secondo Multimedica le motivazioni espresse alle lettere A) e B) riguardano questioni sulle quali si è pronunciata la sentenza 354/2010 che, nel rigettare il ricorso incidentale proposto dalla EMI, ha chiarito che la stessa Multimedica aveva, in applicazione dell’art. 6 lettera c) del capitolato, espressamente reso la richiesta in ordine a quel requisito ed indicato una struttura sanitaria autorizzata.

In merito, in particolare, alla contestazione sub B), la struttura indicata dalla Multimedica in sede di gara (Casa di cura Madonna del Rimedio) non solo è autorizzata per l’esecuzione di tutti gli accertamenti previsti nel protocollo sanitario ma, addirittura, è accreditata per le branche di Neurologia, Chirurgia Generale, Urologia, Otorinolaringoiatria, Oculistica, Medicina Generale (con annesso servizio di Endoscopia Digestiva), Cardiologia, Emodialisi, Fisiochinesiterapia, Radiologia con annesso servizio Tac, Laboratorio di patologia clinica, Medicina Nucleare e Neuropsichiatria.

Secondo la ricorrente, anche la motivazione sub C) è infondata in fatto e, comunque, contrastante con la decisione del TAR Sardegna.

La sentenza n. 354/2010 ha stabilito, difatti, rigettando sul punto espressamente e motivatamente il ricorso incidentale della EMI S.a.s., che l’art. 16 del capitolato andasse interpretato nella sua formulazione letterale e che, quindi, il punteggio minimo di 25 andasse raggiunto assommando i punteggi previsti alle lettere B, C e D dell’art. 17 e, quindi, non solo quelli relativi ai titoli curriculari e di esperienza, come erroneamente sostenuto dal direttore del servizio, ma anche quelli relativi alla media dei prezzi degli accertamenti sanitari previsti nel protocollo sanitario (voce B).

Attraverso la sommatoria delle predette voci, la Multimedica supera, in definitiva, la soglia dei 25 punti, e ha raggiunto il punteggio minimo prescritto dal bando.

Contesta poi Multimedica che il provvedimento cadrebbe in contraddizioni e fraintendimenti del contenuto della sentenza, poiché:

il direttore del servizio di Oristano, si è limitato a suo tempo a richiedere alla EMI la sola documentazione afferente l'autorizzazione sanitaria (omettendo di avvedersi come essa fosse relativa solo alla banale Radiologia) ed abbia impiegato solo tre giorni lavorativi per concludere il procedimento e firmare il contratto con l'illegittima aggiudicataria;
diversa è stata, invece, la documentazione richiesta alla ricorrente, l’ attenzione nello spulciarla e i tempi di definizione del procedimento di verifica.

Quanto alla questione relativa al punto C) della nota prot. 7643 del 7 maggio 2010, nella quale si contestava alla Multimedica di aver raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando (25 punti), la ricorrente ricorda che la questione è affrontata dalla sentenza TAR Sardegna che ha ritenuto che la Multimedica ha con evidenza raggiunto il punteggio minimo prescritto dal bando.

La ricorrente lamenta poi quella che chiama “abnormità giuridica” compiuta dall’Ente Foreste quando ha ritenuto di non poter ritenere provati tutti i servizi prestati dalla Multimedica antecedentemente al 2006.

La Multimedica è iscritta nella sezione ordinaria del registro delle imprese dal 9.2.1996 e, dapprima, in quella delle ditte dal 10.11.1993, per l’esecuzione di qualsiasi prestazione relativa alla medicina del lavoro. Con il mutare del quadro normativo, la Multimedica ha richiesto e ottenuto dalla RAS l’autorizzazione del 7.12.1999, non necessaria per lo svolgimento dell'attività prima del D.P.R. 14.1.1997.

Pertanto, a dire della ricorrente, non solo tutti i servizi precedenti al 2006 devono essere computati ai fini dell’attribuzione del punteggio, ma deve anche rilevarsi come la Multimedica abbia evidentemente indicato per difetto gli anni di esperienza nel settore, facendoli decorrere dal 1999 e non dal 1993, anno in cui ha iniziato a svolgere l’attività sulla base dei titoli allora necessari e sufficienti.

La Multimedica, sostiene, quindi, di avere correttamente calcolato gli anni di attività facendo riferimento non all’ultimo provvedimento autorizzatorio del 2006 quanto, piuttosto, a quello che le consentiva l’espletamento del servizio già dal 1999.

Pertanto, la stessa aveva correttamente dichiarato un’anzianità di 9 anni (ormai 10) e, quindi, un punteggio incontestabile di 3,6 punti.

A dire della ricorrente, i punteggi relativi agli anni di anzianità della struttura e del Medico competente, assommati a quelli relativi al “prezzo medio delle prestazioni”, condurrebbero quantomeno al punteggio di punti n. 20,60 (15,00+3,60+2,00).

Qualora poi, gli anni si servizio della Multimedica venissero computati non a decorrere dalla autorizzazione del 1999 (data dichiarata) ma dal 1993 (data reale di inizio attività), tale punteggio parziale non potrebbe essere inferiore a punti n. 23,00. A tale punteggio parziale andrebbero aggiunti i punti relativi all’esperienza di Medico e struttura.

Con riferimento all’esperienza del Medico Competente , la ricorrente sostiene che non può essere contestata l’attribuzione di almeno 1,68 punti per il servizio prestato negli anni 2003, 2004 e 2005 in favore dei 1400 dipendenti dell’Ente Foreste di Lanusei.

Non potrebbero poi essere contestati i 3,78 punti relativi al servizio prestato per 7 anni in favore di 1300 dipendenti della Regione Carabinieri Sardegna (3,64 punti) e dei 101 Carabinieri del 9° Battaglione (0,14 punti).

Sarebbero altresì indubitabili anche i 0,27 punti relativi al CRFPA (Centro Regionale di Formazione Professionale Agricola), che non sono stati riconosciuti solo perché dalla documentazione depositata relativamente al Medico Competente, per il resto pienamente esaustiva, non sarebbero emersi indici in merito alla correttezza del dato sul numero dei dipendenti.

Altrettanto dovrebbe dirsi per i 0,03 punti relativi al servizio reso in favore di Abbanoa.

Comprovati sarebbero anche i 0,24 punti relativi al servizio prestato in favore della Regione Sardegna nel quadriennio 2001-2004, non riconosciuti perché la documentazione non avrebbe consentito di individuare l’esatto numero dei dipendenti, peraltro espressamente individuato nel curriculum in 270 terminalisti.

Da tutto quanto sopra esposto, la ricorrente ricava che sarebbe indubitabile che, con riferimento alla voce “esperienza del Medico Competente”, la Multimedica abbia certamente comprovato dichiarazioni che le attribuiscono quantomeno punti n. 6,00 (1,68+3,78+0,27+0,03+0,24) che, assommati ai precedenti 20,60, già così solo consentirebbero il superamento della contestata soglia di sbarramento.

Anche con riferimento alla voce “esperienza della struttura sanitaria”, l’Amministrazione non ha riconosciuto alcun punteggio a fronte di servizi per i quali, invece, è stata fornita la piena prova della correttezza della dichiarazione.

La ricorrente lamenta poi quanto segue.

L'appalto è stato illegittimamente aggiudicato alla controinteressata nel mese di ottobre 2009 e dopo pochi giorni (in violazione del termine dilatorio di cui all'art. 11, comma 10, del codice contratti) è stato stipulato il contratto e la EMI ha iniziato ad erogare le prestazioni.

Al momento della pronuncia della sentenza (19 marzo 2010) erano già state erogate dalla controinteressata numerosissime prestazioni, prestazioni che non potranno più essere erogate dalla ricorrente. Per il risarcimento dei danni derivanti sino a tale data dalla illegittima aggiudicazione alla controinteressata, la ricorrente si riserva separata autonoma azione.

La ricorrente ha subito però ulteriori danni derivanti dalla mancata tempestiva esecuzione della sentenza. Di tali danni, successivi alla sentenza medesima, chiede il risarcimento nella presente sede di ottemperanza sussistendone tutti i presupposti.

Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso e comunque chiedendone il rigetto contestandone puntualmente le argomentazioni.

In data 27.09.2010 e, successivamente, in data 8.10.2010 la difesa della ricorrente depositava memorie.

Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2010 la causa veniva trattenuta per la decisione. Con ordinanza n. 90/2011 veniva disposta la conversione del rito disponendo la trattazione in pubblica udienza.

In data 21.03.2011 la difesa della ricorrente e la difesa dell’Amministrazione depositavano memorie.

La difesa della ricorrente depositava memoria di replica in data 25.03.2011.

Alla udienza pubblica del 6.04.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Collegio ha già diffusamente motivato in ordine alla conversione del rito.

La questione che si poneva, alla camera di consiglio del 13 ottobre 2011 era la seguente:

se l’azione proposta dal ricorrente, volta alla esecuzione del giudicato di cui alla sentenza di questo T.a.r. n. 354 del 19.03.2010 avesse o meno i requisiti di un giudizio impugnatorio.

Questo il passo della ordinanza che merita di essere riportato, ai fini di una compiuta ricostruzione della vicenda:

“ Il Collegio ricorda che il Giudice, nell'indagine diretta all'individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, invece, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, siccome desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante.

E, il caso che occupa il Collegio è chiaramente qualificabile come giudizio di cognizione.

Le doglianze che la ricorrente esprime sono, nella sostanza, dirette a contestare la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto con provvedimento prot. 9955 del 14 giugno 2010 ed inoltre, il ricorso è stato ritualmente notificato in data 30.06.2010 cioè ampiamente in termini.

Vero è che la ricorrente si duole della mancata esecuzione della sentenza 354/2010, ma è altrettanto vero che essa contesta diffusamente la correttezza delle conclusioni cui l’Amministrazione è giunta con il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione datato 14 giugno 2010, con argomentazioni che vanno ben oltre la mera violazione del giudicato.

Ritiene in definitiva il Collegio che la cognizione della domanda proposta dal ricorrente debba essere effettuata nella sede del giudizio di merito previa conversione del rito ”.

Ciò premesso, va detto che la controversia ruota tutta intorno ad un unico punto:

se la verifica effettuata dalla stazione appaltante abbia condotto ad un risultato corretto o se essa sia frutto di uno o più errori e, in quest’ultimo caso, se il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione sia illegittimo.

La risposta è affermativa e il ricorso deve essere accolto.

Le doglianze della ricorrente colgono, difatti, nel segno.

La Multimedica ha pienamente comprovato i requisiti dichiarati in sede di gara e le risultanze cui è giunta l’Amministrazione sono palesemente erronee.

Tale erroneità è manifesta.

Multimedica ha depositato imponente documentazione a comprova dei requisiti, dalla quale si evinceva con chiarezza il superamento della soglia di sbarramento di 25 punti contestata dalla Amministrazione.

Valga una considerazione su tutte.

L’Ente Foreste ha chiaramente errato quando ha deciso di non ritenere provati i servizi prestati da Multimedica prima del 2006. Multimedica è iscritta nella Sezione ordinaria del Registro delle imprese dal 9.12.1996 e, prima ancora, in quella delle ditte dal 10.11.1993 per l’esecuzione di qualsiasi prestazione relativa alla medicina del lavoro. La stessa Multimedica ha richiesto ed ottenuto dalla Regione l’autorizzazione del 7.12.1999 che, prima del d.P.R. 14.1.1997, non necessitava.

Ne segue che è falso ed erroneo l’assunto secondo cui i servizi precedenti al 2006 non dovessero essere computati.

Altrettanto erroneo è il calcolo del punteggio relativo alla anzianità del medico competente.

Con riferimento alla voce “esperienza del medico competente” dall’esame degli atti appaiono chiaramente comprovati 6 punti.

Così come appaiono comprovati punti anche relativamente alla “esperienza della struttura sanitaria” proprio per l’erroneità dell’assunto secondo cui le attività anteriori al 2006 non potevano essere conteggiate.

Non è nemmeno necessario procedere ad un compiuto calcolo di tutte le altre voci considerabili (che pure sono considerabili) poiché la soglia di sbarramento è superata in modo molto ampio.

Il ricorso deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento della revoca dell’aggiudicazione prot. 9955 del 14 giugno 2010.

Deve a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria.

La ricorrente formula la domanda in relazione ai danni maturati successivamente alla sentenza 354/2010. A questa domanda il Collegio deve limitare la propria attenzione (periodo che va dal 19.03.2010 all’11.10.2010).

Il danno è chiaramente provato posto che i concorrenti in gara erano due e che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione era palesemente illegittimo.

L’impresa ha provato di avere presentato un’offerta pari a € 119.750.

Il Collegio ricorda la propria costante giurisprudenza in ordine alla quantificazione del danno da illegittima mancata aggiudicazione di un appalto per cui non può ritenersi corretto il ricorso al criterio del c.d. 10%, mutuato da alcune disposizioni in materia di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente (art. 345 legge n. 2248/1865, all. F) oggi abrogato, art. 134 d.lgs. 163/2006).

La Sezione ha sempre ricordato che deve considerarsi preferibile il diverso indirizzo, recentemente espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2143 del 6 aprile 2009, che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (ex multis T.a.r. Sardegna, Sezione I, n. 1498/2009).

Nel caso di specie la ricorrente ha provato l’esistenza del danno e ha indicato criteri per la sua quantificazione sulla base della offerta presentata e i costi di produzione. Non è fornita prova in ordine alla mancata utilizzazione di mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'esecuzione di altri servizi.

Quanto al danno curriculare va ricordato che esso, costituisce una specificazione del danno per perdita di chance e si correla necessariamente alla qualità dell'impresa operante nel settore degli appalti pubblici e, più in particolare, al fatto stesso di eseguire uno di questi tipi di contratto, a prescindere dal lucro che l'impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante.

Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. L'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé e ai relativi ricavi diretti. In linea di massima deve, pertanto, ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Consiglio Stato , sez. VI, 18 marzo 2011 , n. 1681).

Stante la peculiarità della situazione, in applicazione del potere attribuito dall'art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, il Collegio ritiene quindi di condannare l'amministrazione a proporre entro 60 giorni (sessanta) dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione se anteriore, la corresponsione di una somma a titolo di risarcimento.

Il danno da mancata aggiudicazione deve essere pari all'utile che l'impresa ha dichiarato nella offerta parametrato in relazione alla domanda della ricorrente (periodo 19.03.2010 – 11.10.2010). Per quanto attiene al danno curriculare, essa va quantificato nella misura, ritenuta equa, del 3% della somma da corrispondere per risarcimento da mancata percezione dell'utile.

Gli interessi, nella misura legale, devono essere calcolati dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, secondo quanto richiesto dalla società ricorrente.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.