Pubblicato il 15/01/2021

N. 00092/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00906/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 906 del 2020, proposto da
Go For Green S.r.l., Gi.One S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati C T e A V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A P e G G D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso G G D P, in Lecce, piazza Giuseppe Mazzini, 56;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale R.G. n. 686/2020 del 17 giugno 2020, comunicata a mezzo p.e.c. in data 19 giugno 2020, con cui il Comune di Foggia ha revocato l'aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione dirigenziale n. 1413/2018 in favore dell'A.T.I. Sitie Impianti Industriali S.p.A. - Go For Green S.r.l., della procedura aperta per l'affidamento in concessione - mediante project financing , ai sensi dell'art. 183, comma 15, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con diritto di prelazione da parte del promotore - della progettazione, realizzazione dei lavori di riqualificazione ed adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione e gestione e manutenzione degli stessi nel predetto Comune (C.I.G. 74567890F3 – C.U.P. B74I8000000009) e ha denegato il subentro, ai sensi dell'art. 48, commi 17 e 19 ter, del D.lgs. n. 50/2016, della Gi.One S.p.A. nell'ATI aggiudicataria in sostituzione della Sitie Impianti Industriali S.p.A. nel ruolo di capogruppo mandataria;

- e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, richiamato nella stessa determina e posto a base dell'istruttoria, ancorché non conosciuto, compresa la nota prot. n. 27316 del 5 marzo 2020 dello stesso Comune resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica telematica del giorno 14 dicembre 2020 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale medesimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 20.7.2020 e depositato in Segreteria in data 31.7.2020 la società Go For Green S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , nella qualità di mandante dell’A.T.I. aggiudicataria con la mandataria Sitie Impianti Industriali S.p.A., nonché la società Gi.One S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugnavano gli atti della procedura aperta di gara per l’affidamento in concessione - mediante project financing - ai sensi dell’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, con diritto di prelazione da parte del promotore, per la realizzazione dei lavori di riqualificazione ed adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione e gestione e manutenzione degli stessi nel Comune di Foggia (C.I.G. 74567890F3 - C.U.P. B74I18000000009), con valore stimato di euro 53.009.418,00, oltre I.V.A., e durata temporale prevista di 20 anni.

Veniva indicato come criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, determinato, ex art. 95, comma 2, del Codice, attraverso l'applicazione del criterio “qualità” per 75 punti e del criterio “prezzo” per i restanti 25 punti.

Alla procedura in questione partecipava unicamente la ricorrente Go For Green S.r.l. in A.T.I. con Sitie Impianti Industriali S.p.A.

Con determinazione dirigenziale n. 1413 del 2018, conclusesi le procedure di gara, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I sopra menzionata.

Con nota prot. n. 7989 del 24.01.2019 il Servizio Contratti e Appalti, in sede di verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale dichiarati in sede di gara, sollevava perplessità in merito alla possibilità di dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale n. 1413 del 2018 e riteneva che sarebbe stato necessario acquisire il parere di un esperto in ordine alla circostanza che per la mandante Go For Green S.r.l. non risultasse esistere alcuna posizione aperta e/o iscrizione presso l’I.N.P.S.

In data 19.9.2019, con delibera n. 112, la Giunta comunale prendeva atto del parere rimesso dal prof. avv. S. Dettori ed acquisito al prot. gen. n. 103846 del 17.9.2019, nel quale si evidenziava l’assenza dell’obbligo di iscrizione presso l’I.N.P.S. per le società di capitali prive di dipendenti e i cui amministratori non avessero percepito alcun compenso per l’attività prestata.

In data 25.11.2019, con nota prot. n. 129962, il Servizio Contratti e Appalti, disposti gli ulteriori accertamenti del caso e considerato che non vi erano ulteriori motivi ostativi a dare efficacia all’aggiudicazione già disposta con la richiamata determinazione dirigenziale n. 1413 del 2018, comunicava che l’aggiudicazione era divenuta efficace ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016.

In data 29.11.2019, con successiva nota prot. n. 132415, lo stesso Servizio Contratti e Appalti provvedeva a chiedere al R.T.I. aggiudicatario i documenti occorrenti per la stipula del contratto.

In data 28.2.2020, la società mandataria Sitie, comunicava di aver presentato, in data 12.2.2020, davanti al Tribunale Fallimentare di Ferrara, domanda di concordato preventivo c.d. “in bianco” ai sensi dell’art. 161, comma 6, L. Fall.

In data 3.3.2020 la società mandante Go For Green comunicava, pertanto, al Servizio Contratti e Appalti del Comune di Foggia l’intenzione di variare le percentuali della costituenda società di progetto (nella prospettata misura del 90% del capitale sociale per Go For Green e 10% per Sitie), in precedenza indicate in sede di gara, e segnalava contestualmente la ricerca di “un soggetto che per esperienza, fatturato e requisiti possa subentrare in qualità di mandataria a Sitie, nell’ATI a suo tempo costituita, e partecipi alla società di progetto ai sensi dell’art. 184 in sostituzione di Sitie” , nonché l’acquisizione, nella giornata del 2.3.2020 di “una proposta vincolante da parte di una società interessata a subentrare a Sitie nel progetto di efficientamento”.

In data 5.3.2020, con nota prot. 27316, il Servizio Contratti e Appalti comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, disposta con determinazione dirigenziale n. 1413 del 2018, segnalando che “in data 4.2.2020 alla riunione tenutasi presso lo scrivente Servizio non è mai emersa la fattispecie della situazione societaria di Sitie con riferimento alla procedura dell’art. 161 sesto comma L.F” e che, peraltro, “il Servizio Contratti e Appalti con note prot. 10164 del 22.1.2020 e prot. n. 1211 del 08.01.2020 richiedeva all’

ATI

Sitie + Go for Green che i documenti ai fini della stipula venissero inviati entro e non oltre il 24.1.2020” , precisando ancora che “dalla data di efficacia dell’aggiudicazione dichiarata con nota prot. n. 129962 del 25.11.2019, solo in data 12.02.2020 lo stesso veniva notiziato della procedura di concordato che, di fatto, mina l’affidabilità dell’operatore economico plurisoggettivo di cui Sitie è mandatario” , manifestando, oltretutto, “perplessità sul fondamento giuridico” delle prospettate “variazioni percentuali nella società di progetto dichiarate in sede di gara” e dell’ipotizzato “subentro di una nuova società”.

In data 12.3.2020 la mandante Go For Green comunicava nuovamente di voler sostituire la mandataria Sitie con altra società denomina Gi.One S.p.A., a norma dell’art. 48, comma 17, del D.lgs. n. 50/2016, dichiarando il relativo possesso dei requisiti di cui all’art. 95, comma 1, lettere a) e b) del D.P.R. n. 207/2010 a subentrare nel ruolo della mandataria Sitie.

In data 17.6.2020, con determinazione dirigenziale R.G. n. 686/2020, il Comune di Foggia revocava l’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto in favore dell’A.T.I. Sitie Impianti Industriali S.p.A. - Go For Green S.r.l.

L'odierna ricorrente, ritenendo illegittima l'esclusione comminata dall'Amministrazione impugnava gli atti indicati in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

“ 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, commi 9, 17 e 19 ter, nonché dell’art. 80 del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, omessa considerazione dell’interesse pubblico dell’Amministrazione concedente alla continuazione del rapporto nonché per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, carente ed erronea motivazione. ”.

In tesi di parte ricorrente, la revoca dell’aggiudicazione definitiva sarebbe stata illegittima poiché la Stazione Appaltante avrebbe escluso in via generale l’applicabilità dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Nello specifico, poiché l’estromissione dall’A.T.I. aggiudicataria della Sitie Impianti Industriali S.p.A. è intervenuta dopo l’aggiudicazione definitiva della gara a seguito della presentazione della domanda di concordato preventivo c.d. “in bianco”, al caso di specie sarebbe astrattamente applicabile il comma 17 dell’art. 48 del D.lgs. n. 50/2016.

Sicché, la possibilità - contemplata dal citato comma 17 - per la mandante di mantenere l’aggiudicazione in capo al R.T.I., indicando un operatore economico subentrante alla mandataria soggetta a fallimento o altre procedure concorsuali, che sia in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture da eseguire, troverebbe certamente applicazione anche alla “fase di gara” e quindi anche dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, proprio per effetto della espressa previsione di cui al successivo comma 19-ter del citato art. 48 del D.lgs. n. 50/2016, introdotto dal Decreto legislativo n. 56/2017.

“ 2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10 e 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di corretto esercizio dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 97 Cost. Violazione delle Linee Guida ANAC n.