Pubblicato il 04/09/2024

N. 16084/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00905/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 905 del 2018, proposto da
Idroelettrica Quinson S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B C e V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G B C in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G P, M A F e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Roma, corso del Rinascimento, 11;

nei confronti

Regione Autonoma della Valle D’Aosta, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

delle note GSE 10 febbraio 2016 n. GSE/P20163013520, 6 ottobre 2015 n. GSE/P20150077221, GSE 29 aprile 2016 n. GSE/P20160047520.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 5 luglio 2024 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame – proposto in riassunzione a seguito di regolamento preventivo di giurisdizione attivato nell’ambito del giudizio originariamente instaurato innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, in esito al quale la Corte di Cassazione SS.UU., con ordinanza n. 25184/17 del 24 ottobre 2017, ha affermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo avuto riguardo all’azione proposta nei confronti del Gestore dei Servizi Energetici, e la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche quanto alla domanda proposta nei confronti della Regione Valle d’Aosta – la società ricorrente ha impugnato gli atti, in epigrafe meglio indicati, con cui il GSE: i) ha riscontrato l’esercizio dell’impianto idroelettrico di titolarità della società ricorrente in difformità rispetto ai titoli autorizzativi e concessori, in ragione del superamento dall’anno 2008 all’anno 2013 del limite di potenza nominale media e del limite di portata media derivabile previsti dal decreto di concessione, venendo pertanto in rilievo una violazione non rilevante ai sensi dell’art. 11, comma 3, del D.M. 31 gennaio 2014 - stante la permanente validità ed efficacia dei titoli autorizzativi e concessori - con obbligo di recupero degli incentivi riconosciuti all’energia imputabile alla fonte prelevata oltre i limiti consentiti, determinati sulla base della produzione netta eccedente la portata media di concessione moltiplicata per 8.760 ore annue; ii) ha conseguentemente quantificato l’indebito e richiesto alla società ricorrente la restituzione di n. 2.725 certificati verdi, per un importo complessivo pari ad euro 252.345,68.

A sostegno del mezzo di gravame, la difesa attorea ha dedotto i seguenti motivi di censura: I. “ Violazione Articolo 49 comma 2 Testo Unico Acque 1775/1933, nonché dell’art. 17. Violazione delle direttive 2001/77/CE e 2009/28/CE e dei principi in tema di incentivazione della produzione di energia rinnovabile. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e illogicità” ; II. “Eccesso di potere per errati presupposti di fatto e di diritto, per carenza ed insufficienza di motivazione di istruttoria. Violazione del d.lgs. 79/1999, della 1. 244/2007, del D.M. 18 dicembre 2008 e del d.lgs. 28/2011” ; III. “Violazione articolo 17 Testo Unico Acque 1775/1933. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e illogicità” ; IV. “Violazione artt. 3, 10 bis 1. 241/1990” ; V. “Violazione articolo 5 DM 11 novembre 1999 e articoli 9 e 11 DM 31 gennaio 2014, violazione articolo 42 D. lgs. 28/2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e illogicità”.

2. Si è costituito in resistenza l’intimato Gestore dei Servizi Energetici, instando per il rigetto del ricorso, in quanto infondato, con ogni conseguenza in ordine alle spese e competenze di giudizio.

3. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza di merito straordinario del 5 luglio 2024 la causa è stata riservata in decisione.

4. Il ricorso è infondato.

5. Il Collegio – pur non ignorando il contrario orientamento espresso nella sentenza di questo Tribunale, Sez. III Stralcio, n. 367/2024 – ritiene condivisibili e fa proprie ex art. 74 c.p.a. le argomentazioni contenute nel precedente di cui alla sentenza TAR Lazio, Sez. III Ter, n. 10162/2024, con le quali – in relazione ad analoga vicenda – si è statuito quanto segue:

«Ferma la competenza dell’Ente Regionale quanto a controllo circa il rispetto del disciplinare di concessione anche quanto a quantità d’acqua derivate e quanto a conseguenze di eventuali violazioni sul rapporto concessorio in termini di permanente validità ed efficacia, sul diverso piano della disciplina incentivante e ai fini della gestione dei meccanismi incentivanti - rispetto ai quali competono al GSE le prerogative di controllo - il superamento della portata media e della potenza media annue previste e consentite dal titolo di derivazione equivale ad aver prodotto l’energia in difformità dal titolo, sulla cui base sono stati riconosciuti i benefici incentivanti, con conseguente indebito accesso agli incentivi con riferimento all’energia prodotta imputabile alla fonte prelevata oltre i limiti consentiti.

L’esercizio dell’impianto in difformità dai titoli autorizzativi e concessori è stata correttamente ritenuta integrare una violazione non rilevante, riconducibile alle violazioni residuali previste dall’art. 11, comma 3, del D.M. 31 gennaio 2014 (secondo cui “Al di fuori delle fattispecie di cui al comma 1, il GSE, qualora riscontri violazioni o inadempimenti che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi, dispone le prescrizioni più opportune ovvero ridetermina l’incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate”), risultando accertato l’avvenuto superamento dei limiti di acqua pubblica derivabile indicati dal titolo di sub-concessione, in violazione dell’art. 17 del R.D. n. 1775 del 1933.

L’esercizio di un impianto idroelettrico è disciplinato dalla relativa concessione di derivazione di acqua pubblica, la quale ne individua nel dettaglio i parametri entro i quali regolare e ritenere legittimo l’utilizzo dell’acqua.

La circostanza che la portata media annua e la corrispondente potenza media annua della derivazione costituiscano parametri per il calcolo forfettario dei canoni di derivazione, opera unicamente sul piano dei rapporti del titolare della concessione di derivazione con l’ente concedente, e non conduce alla conclusione invocata da parte ricorrente circa l’irrilevanza del superamento di tali dati sul piano delle tariffe incentivanti e alla corrispondente affermata rilevanza del solo superamento della portata massima stabilita nel disciplinare di concessione.

Sostiene infatti al riguardo parte ricorrente che, prevedendo l’art. 16, comma 1, pt. 1, lett. c) del R.D. n. 1285 del 1920 che il disciplinare determina le quantità massime da non oltrepassare e quelle medie su cui sono fissati i canoni, il limite di portata derivabile è rappresentato solo dalla portata massima e non da quella media, essendo quest’ultima prevista unicamente ai fini del calcolo dei canoni, con conseguente irrilevanza del superamento dei limiti di portata e potenza media sul piano della spettanza degli incentivi.

Ferma la correttezza della parametrazione dei canoni alla nozione tecnica di portata media derivabile, costituendo principio fondamentale della materia (di cui è espressione l’art. 35 del R.D. n. 1775 del 1933) quello dell’onerosità della concessione di derivazione e della proporzionalità del canone all’entità dello sfruttamento della risorsa pubblica ed all’utilità economica che il concessionario ne ricava, ritiene il Collegio che il superamento della portata media annua determini conseguenze diverse sul piano – da un lato - dei rapporti con l’Autorità concedente e – dall’altro – nell’ambito del regime incentivante, assumendo valenza ed incidenza diverse nell’ambito delle rispettive discipline e regimi.

Va ricordato che gli impianti sono ammessi al regime incentivante sulla base della potenza dichiarata che, nel caso di impianti idroelettrici, è la potenza nominale media annua, calcolata sulla base della portata media annua, per come determinate nel disciplinare di concessione di derivazione di acqua.

Sulla base della potenza nominale media annua, come definita nella sua nozione tecnica dalla Delibera AEEGSI n. 280/07 e dalla successiva Delibera Arg/elt 01/09 nonché da ultimo del DM 18 dicembre 2008 e del DM 6 luglio 2012 per gli impianti idroelettrici, individuata sulla base della concessione di derivazione d’acqua, viene difatti determinata l’energia incentivabile per l’impianto nell’ambito di una programmazione complessiva annuale delle risorse destinabili al regime di incentivazione, aventi carattere