TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2010-04-29, n. 201001028

N. 01028/2010 REG.SEN.

N. 00471/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2009, proposto da:
B C, rappresentato e difeso dagli avv. B B, S B, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Cagliari, Agenzia del Demanio, Direzione Marittima di Cagliari, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l'accertamento

previa concessione di misura cautelare,

in relazione al periodo di vigenza del D.M. 414/2001, del diritto ad un canone correttamente determinato, nonché dell’illegittimità della determinazione del canone di locazione dell’alloggio di servizio assegnato al ricorrente, così come quantificato nella nota della Direzione Marittima di Cagliari del 02 marzo 2009, di cui si chiede il previo annullamento e/o disapplicazione unitamente a:

1. nota della Agenzia del Demanio Filiale di Cagliari del 25 settembre 2008, e nota del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 31.12.2008, con le quali veniva definitivamente determinato la misura dei canoni dovuti per l’alloggio di servizio assegnato al ricorrente;

2. nota del 09.04.2008 della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti inviata al ricorrente;

3. nota del 28.11.2007, prot. 2007/22454/DAO/PA della Direzione area operativa Agenzia del Demanio, con la quale vengono indicati i criteri per la determinazione del canone;

4. ove e per quanto possa occorrere, nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti del 22.12.2006 con la quale si comunica al ricorrente la non avvenuta conclusione del procedimento di rideterminazione dei canoni di alloggio;

5. nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti del 11.12.2006 con la quale l’Amministrazione resistente metteva il ricorrente in mora rispetto al pagamento dei canoni pregressi nonché l’allegata nota dell’Agenzia del Demanio Filiale di Cagliari del 29.10.03 con la quale venivano quantificati i suddetti canoni arretrati;

6. nota della Direzione Marittima di Cagliari del Ministero dei Trasporti 28.11.2006 con la quale l’Amministrazione dichiarava di voler interrompere la prescrizione del vantato credito relativa ai canoni di alloggio pregressi;

7. ove e per quanto possa occorrere nota del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 13.12.2003 con la quale si comunicava al ricorrente che “l’assegnazione dell’alloggio di servizio……è stata vincolata alla dichiarazione con la quale ….. si impegna a lasciare libero l’alloggio, in tempo utile, a proprie spese senza poter invocare alcuna proroga e comunque entro i trenta giorni precedenti all’arrivo del nuovo titolare della carica cui l’alloggio è connesso”;

8. nota in data 03.10.2003 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la quale si comunica alla Direzione Marittima l’intervenuta approvazione dell’assegnazione dell’alloggio ai sensi del D.M. 414/01;

9. nota in data 11.06.2003 della Direzione Marittima di Cagliari - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la quale veniva comunicato al ricorrente che la determinazione del canone sarebbe avvenuta ai sensi del comma 3° dell’art. 19 del DM. 414/01;

10. nota in data 21.05.2003 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la quale si ritiene non idonea la dichiarazione resa dalla Direzione Marittima di Cagliari ai sensi dell’art. 14, comma 1 lettera b) ultimo periodo, del D.M. 414/01;

11. nota del 23.10.2002 della Capitaneria di Porto di Cagliari – Servizio Amministrativo logistico – ufficio Infrastrutture, con la quale si comunicava al ricorrente che la proroga dell’assegnazione dell’alloggio ad esso attribuito non sarebbe potuta intervenire ai sensi dell’art. 14 comma 1 lettera b) del D.M. 414/2001 ma bensì ai sensi del comma 5 del medesimo articolo;

12. nota del 11.10.2002 del Comando Generale del porto della Capitaneria di Porto prot. n. 85/062767/a/II;

13. nota del 10 giugno 2002 della Direzione Marittima – Ministero Infrastrutture inviata al Comando della Capitaneria di Cagliari e si invita quest’ultimo a produrre “la certificazione del capo del compartimento di cui all’ultimo punto del comma b) art. 14 del suddetto regolamento”;

14. nota prot. n. 85/24789/A2 del 12 aprile 2002 del Comando Generale del corpo delle Capitanerie di Porto - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

15. decreto di proroga dell’assegnazione dell’alloggio in favore del ricorrente disposto nell’anno 2002 a firma del Direttore Marittimo di Cagliari;

16. D.M. 414/01 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed in particolare degli artt. 14 e 19;

17. di tutti gli atti, anche ad oggi non conosciuti, con i quali le Amministrazioni resistenti hanno disposto l’adeguamento del canone relativo all’alloggio assegnato al ricorrente per il periodo di vigenza del D.M. 414/01 e comunque fino all’entrata in vigore del D.M. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 328/2004;

18. più in generale tutti gli atti, anche ad oggi non conosciuti, attraverso i quali è stato determinato l’an ed il quantum della pretesa di pagamento contenuta nella suindicata nota della Direzione Marittima di Cagliari del 02/03/2009;

e, per l’effetto, accertare e dichiarare come non dovute le somme oggi richieste.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Capitaneria di Porto di Cagliari, della Agenzia del Demanio e della Direzione Marittima di Cagliari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il ricorrente di essere in servizio alle dipendenze della Capitaneria di Porto di Cagliari. In ragione di tale servizio, gli è stato assegnato un alloggio ASI.

All’epoca della prima assegnazione, il corrispettivo per il godimento dell’alloggio veniva determinato ai sensi del D.M. 26 luglio 1985 e della legge 497 del 1985. Si trattava, in sostanza, dell’applicazione della disciplina dell’equo canone.

Nelle more del rapporto è entrato in vigore il D.M. 414 del 2001.

La Direzione marittima di Cagliari comunicava al ricorrente che egli non ricopriva un incarico tra quelli espressamente previsti dall’art. 14 del nuovo regolamento e che, a far data dal dicembre del 2001, la proroga o l’assegnazione dell’alloggio sarebbe potuta intervenire ai sensi dell’ultimo periodo della lettera b) dell’art. 14 comma 1 previa dichiarazione del Capo del compartimento, oppure in mancanza, solamente ai sensi del comma 5 del medesimo articolo.

Il ricorrente, quindi, reiterava la richiesta di assegnazione.

Con nota del maggio 2003 il Direttore marittimo esprimeva il proprio parere favorevole a che l’alloggio venisse assegnato al ricorrente ai sensi dell’ultimo periodo della lettera b) dell’art. 14 comma 1 del D.M. 414 del 2001 e rendeva la dichiarazione di cui all’articolo citato.

Il Direttore dichiarava che il ricorrente “si rende sempre di fatto disponibile sia dopo l’orario d’ufficio sia nei giorni non lavorativi e festivi”.

Il Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto replicava alla Direzione marittima di Cagliari, sostenendo che la dichiarazione del Capo del compartimento marittimo, per essere valida, dovesse necessariamente riprodurre testualmente il dettato dell’art. 14 del citato D.M..

L’assegnazione dell’alloggio al ricorrente veniva quindi disposta a norma del comma 5 dell’art. 14 e quindi con un canone da determinarsi a cura degli organi finanziari ai sensi dell’art. 32 della legge 23 dicembre 1994 n. 724.

Con nota del 28.11.2006 la Direzione marittima di Cagliari comunicava al ricorrente che intendeva interrompere i termini di prescrizione del debito nascente da eventuali maggiorazioni arretrate dei canoni.

In data 11.12.2006 l’Amministrazione indicava l’importo del canone dovuto;
successivamente precisava che l’importo non doveva intendersi definitivo poiché in attesa di parere dell’Agenzia del Demanio.

Con nota del 2 marzo 2009 la Direzione Marittima comunicava al ricorrente che, per il periodo di vigenza del D.M. 414/2001 egli risultava debitore della somma di € 4.460,43.

Insorgeva quindi il ricorrente deducendo articolate censure sia sotto il profilo della violazione di legge che dell’eccesso di potere e concludendo per l’accoglimento del ricorso vinte le spese.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 26.05.2009 la difesa dell’Amministrazione depositava memoria.

In data 27.05.2009 la domanda cautelare veniva rigettata.

In data 4.06.2009 l’Amministrazione presentava istanza per regolamento di competenza.

In data 23.06.2009 la difesa del ricorrente depositava memoria.

Alla camera di consiglio del 24.06.2009 veniva deciso il regolamento di competenza dando atto della rinuncia del ricorrente alla domanda di annullamento del D.M. 414/2001 e, pertanto, dichiarando improcedibile l’istanza di regolamento di competenza.

In data 4.12.2009, in vista dell’udienza pubblica fissata per la discussione del ricorso, entrambe le difese depositavano memoria.

Alla udienza pubblica del 16.12.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una ricostruzione delle censure dedotte dal ricorrente appare necessaria ai fini della soluzione della controversia.

Con il primo motivo il ricorrente argomenta con ampi svolgimenti in ordine al suo diritto all’applicazione dell’ultimo periodo della lettera b) del comma 1 dell’art. 14 del D.M. 414 del 2001.

Con il secondo motivo il ricorrente deduce in via subordinata l’illegittimità del D.M. 414 del 2001 per violazione della legge 18 agosto 1978 n. 497 ed in particolare dell’art. 13 nonché per violazione del D.M. 16 gennaio 1997 n. 253, nonché eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento, perplessità.

Il terzo motivo è volto a censurare la violazione del D.M. 414 del 2001 ed in particolare dell’art. 19, la violazione e falsa applicazione della legge 724 del 1994 ed in particolare dell’art. 32, la violazione e falsa applicazione della L. 431 del 1998.

Il quarto motivo è incentrato sulla asserita violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi in materia di trasparenza, buon andamento della P.A., violazione degli artt. 1 e 2 della L. 241 del 1990, violazione dell’art. 32 della L. 23 dicembre n. 724 del 1994.

Il quinto motivo è volto a far rilevare la nullità dei contratti di concessione in godimento dell’alloggio.

Il ricorso merita accoglimento.

Punto decisivo della controversia è costituito dalla fondatezza delle argomentazioni contenute nel primo motivo, ciò che esime questo Giudice dalla analisi delle ulteriori censure dedotte dal ricorrente.

L’accoglimento delle argomentazioni contenute nel primo motivo determina, infatti, che in base all’art. 19 del D.M. 414 del 2001, il ricorrente, a pieno titolo fruitore della clausola di salvaguardia di cui all’art. 14 del medesimo D.M., ha diritto alla determinazione del canone ai sensi dell’art. 43 della L. 23 dicembre 1994 n. 724 e non, come poi effettivamente ed erroneamente avvenuto, ai sensi dell’art. 32 della medesima legge.

Siccome le ulteriori censure, rispetto a quella contenuta nel primo motivo di ricorso sono, in sostanza, tutte dirette a contestare le modalità di determinazione del canone effettuata in modo già ritenuto scorretto con l’accoglimento del primo motivo, l’analisi delle stesse risulta superflua e superata dall’accoglimento delle argomentazioni in quello contenute.

Di seguito le motivazioni.

Nel suo testo originario (prima delle modifiche introdotte ad opera del D.M. 328 del 2004) l’art. 14 del D.M. 414 del 2001 individuava i soggetti aventi diritto all’assegnazione degli alloggi ASI indicando come categoria residuale quella dei “rimanenti ufficiali e personale militare in servizio permanente che, sulla base di motivata certificazione del Capo Reparto dal quale essi dipendono, ricoprano l'incarico cui è connesso l'obbligo di costante e immediata reperibilità per il soddisfacimento delle primarie esigenze di funzionalità ovvero di sicurezza nell'ambito dei servizi cui sono impiegati”.

Si tratta di comprendere la portata dell’espressione “costante ed immediata reperibilità”.

L’interpretazione offerta dal ricorrente è condivisa dal Collegio che ritiene di svolgere ulteriori considerazioni.

La problematica deve essere risolta fornendo una interpretazione di tale espressione che possa avere un significato, tenuto conto che il concetto di reperibilità, inteso nella sua accezione tecnica, deve aderire al dato letterale della disposizione contenuta nell’art. 11 del d.P.R. 163 del 13.06.2002.

Si pone, con evidenza, un problema di coordinamento tra fonti che disciplinano differenti aspetti del rapporto di impiego del militare.

Il D.M. 414 del 2001 nel riferirsi alla “costante ed immediata reperibilità” non può essere inteso nella stessa accezione in cui esso viene usato nell’art. 11 del d.P.R. 163 del 2002 che disciplina l’orario di lavoro del personale delle Forze Armate.

In quest’ultimo ambito, la reperibilità, si configura come una prestazione strumentale e accessoria, qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro e consiste nell'obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato in vista di una eventuale prestazione lavorativa.

Ben differente è il riferimento di cui al D.M. 414 che deve essere inteso quale reperibilità al proprio domicilio, alla quale peraltro, in linea generale, i militari sono a turno tenuti per fronteggiare eventuali situazioni di emergenza per la sicurezza pubblica o di pronto soccorso, rientrando nella totale disponibilità al servizio connessa al proprio particolare status .

Ebbene, le due questioni vanno tenute su piani ben differenti.

Da un lato, quale che sia il “ nomen iuris ” utilizzato, si tratta di fare riferimento ad una costante disponibilità del soggetto ad attendere ai propri doveri connessi allo status di militare e quindi a rendersi prontamente disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro in situazioni di eventuale emergenza.

Dall’altro, si fa riferimento alla regolamentazione dell’orario di lavoro che non può non avere una precisa disciplina. Difatti, sempre in linea di principio, il superamento del limite contrattuale di turni di reperibilità integra un inadempimento del datore di lavoro e, contestualmente, comporta un danno al lavoratore il quale deve sopportare un dispendio di energie psico-fisiche ulteriore rispetto a quello previsto contrattualmente. Di qui l’esigenza di una specifica regolamentazione che, nel caso di specie trova la sua sede nel d.P.R. 163 del 2002.

Nei fatti, l’interpretazione fornita dal Comando generale è illogica prima ancora che illegittima.

Ciò in quanto, nel richiedere la perfetta coincidenza con il dato letterale di cui al D.M. 414 del 2001, non pretende, nella sostanza, qualcosa di diverso rispetto a ciò che, nei fatti, è stato dichiarato dalla Direzione marittima di Cagliari.

Ma a ben voler vedere, la differenza, puramente formale, è addirittura limitante per l’Amministrazione. Ciò perché se il formalismo si spingesse al limite, allora la dichiarazione resa dalla Direzione marittima di Cagliari sarebbe l’unica che andrebbe esente dalle limitazioni a tutela del lavoratore previste dall’art. 11 del d.P.R. 163 del 2002 e sarebbe quindi la più aderente alla ratio del D.M. 414 del 2001.

Il concetto di costante ed immediata reperibilità, come correttamente inteso dalla Direzione marittima di Cagliari, deve andare esente dalle limitazioni sopra citate ed è quella la ragione per cui l’espressione utilizzata, di “immediata disponibilità” costituisce formula chiaramente meno restrittiva per l’Amministrazione in quanto più aderente al concetto espresso, condensato nella formula "totale disponibilità al servizio" che caratterizza lo status del militare che deve fungere da ausilio ermeneutico generale della normativa applicativa di specie.

In definitiva, la dichiarazione resa dalla Direzione Marittima di Cagliari secondo cui “l’art. 11 comma 6 del d.P.R. 2002 n. 163 prevede un periodo massimo di reperibilità di sei giorni feriali e due festivi nell’ambito del mese, si ritiene che le condizioni richieste dall’art. 14 lett. b) del D.M. 28 settembre 2001 n. 414 (costante ed immediata reperibilità) non possono che fare riferimento ad una costante disponibilità che il personale rende al Comando di appartenenza”, da un lato reca una congrua motivazione, dall’altro dà perfettamente conto della costante disponibilità del ricorrente rispetto alle esigenze del Comando di appartenenza. Ciò, lungi dal costituire una interpretazione estensiva dell’ultimo periodo dell’art. 14 del D.M. 414 del 2001, ne costituisce corretta (anzi l’unica corretta possibile) applicazione.

Il difetto e l’erroneità della motivazione con la quale il Comando generale ha respinto la certificazione della Direzione ricorrono evidenti con la conseguenza di imporre illegittimamente un canone parametrato in base a quanto previsto dall’art. 19 comma 3 del D.M. 414 del 2001.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso, manifestamente fondato, determina l’integrale soddisfacimento della pretesa del ricorrente con conseguente assorbimento delle ulteriori censure.

Il ricorso è pertanto fondato sul primo motivo e deve essere accolto con la conseguenza che per il periodo di vigenza del D.M. 414 del 2001 non sono dovute le somme così come determinate e richieste dall’Amministrazione.

Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.