Pubblicato il 04/04/2019

N. 00396/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2015, proposto da
Cooperativa Sociale Elleuno S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S F e L G, con domicilio eletto presso lo studio L G in Torino, corso Matteotti, 31;
Cooperativa Sociale Ass.I.S.T.E. S.C.S., Co.M.P.A.S. Group Italia S.p.a.;

contro

Casa di Soggiorno per Anziani "San Giuseppe", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

per l'accertamento

in favore della ricorrente ad ottenere il pagamento degli importi ancora dovuti dalla Casa di Soggiorno in merito a prestazioni rese in pendenza di contratto d'appalto;

nonchè per la conseguente condanna al pagamento in favore della ricorrente delle mancate revisioni dei corrispettivi dovuti alla luce del contratto collettivo di settore (come previsto dagli artt. 15 e 33 del Capitolato speciale di appalto) e della D.G.R. Piemonte, n. 38-11189 del 6.4.2009 per il denominato "Nucleo Alzheimer"

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe";

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 20 marzo 2019 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone la cooperativa ricorrente di aver proposto il 23 febbraio 2012 azione innanzi al Tribunale civile di Asti tesa all’accertamento del diritto al pagamento degli importi dovuti dalla Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe” di Castelnuovo Don Bosco in merito a prestazioni rese in pendenza di contratto d’appalto, sottoscritto il 7 novembre 2008, avente ad oggetto lo svolgimento di servizi ed attività sanitarie, assistenziali ed alberghiere, per 5 anni (dal 1 luglio 2008 al 30 giugno 2013).

Segnatamente la pretesa azionata si articola: a) nella revisione prezzi derivanti dalla sopravvenienza dei maggiori oneri derivanti dall’applicazione dei nuovi C.C.N.L. (come riconosciuto dall’art. 15 del capitolato speciale);
b) nell’aumento delle prestazioni richieste per i malati di Alzheimer a seguito della sopravvenuta d.G.R. n. 38-11189 del 6 aprile 2009.

Quanto al primo profilo, posto che l’art. 15 del capitolato speciale prevedeva il riconoscimento degli adeguamenti dovuti ai maggiori oneri per il personale derivanti dall’applicazione dei nuovi C.C.N.L., lamenta l’erroneità del calcolo effettuato dalla stazione appaltante durante il periodo di riferimento oltre che l’esclusione del predetto adeguamento per alcuni limitati servizi prestati, senza alcuna motivazione.

Quanto al secondo profilo lamenta l’erroneità della quantificazione dei maggiori oneri dovuti sia per l’applicazione da parte della stazione appaltante della tariffa giornaliera di 6,34 euro per ospite in luogo della tariffa di 9,27 euro stabilita dalla d.G.R. n. 38-11189 del 6 aprile 2009 sia il calcolo sulle presenze teoriche di cui al capitolato (20 ospiti) e non su quelle effettive, come dovuto.

Complessivamente ha chiesto innanzi al g.o. la condanna della stazione appaltante al pagamento di 327.430,02 euro per il mancato adeguamento al C.C.N.L. per tutti gli anni di riferimento nonché di 7.394,40 euro per il nucleo Alzheimer, unitamente a rivalutazione ed interessi.

Con sentenza n. 235 del 9 aprile 2014 il Tribunale civile di Asti ha dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del g.a. ritenendo la controversia ricadente nell’ampia fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 c. 1 lett. e) 2, c.p.a. comprensiva delle controversie inerenti il solo “ quantum debeatur ” della revisione del corrispettivo contrattuale.

Con l’intestato ricorso, notificato l’11 febbraio 2015, parte ricorrente ripropone in riassunzione, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., la pretesa azionata innanzi al giudice civile, insistendo per l’accoglimento della domanda.

Si è costituita in giudizio la Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe” con atto di mera costituzione formale depositato il 24 aprile 2015.

Il 19 marzo 2019, ovvero un giorno prima dell’udienza per la discussione nel merito, la difesa della Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe” ha depositato ampia documentazione inerente il giudizio “ a quo ” comprensiva delle memorie difensive ivi depositate.

All’udienza pubblica smaltimento del 20 marzo 2019 il difensore della ricorrente ha eccepito la tardività del deposito della suddetta documentazione nonché depositato (senza opposizione) copia della sentenza n. 235/2014 del Tribunale civile di Asti, mentre la difesa della parte resistente ha di contro domandato l’acquisizione del fascicolo d’ufficio presso il giudice “ a quo ” ai sensi degli artt. 126 disp. att. e 168 c.p.c., essendo il giudizio in riassunzione la naturale prosecuzione del giudizio riassunto e non un nuovo giudizio, come da verbale d’udienza;
indi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.-E’ materia del contendere l’azione con cui la Cooperativa Sociale Elleuno S.C.S., in riassunzione a seguito della sentenza definitiva n. 235/2014 del Tribunale civile di Asti, dichiarativa del difetto di giurisdizione del g.o., chiede l’accertamento del diritto al pagamento degli importi dovuti dalla Casa di soggiorno per anziani “San Giuseppe” in merito a prestazioni rese in pendenza di contratto d’appalto di servizi stipulato il 7 novembre 2008 per la durata di 5 anni nonché delle revisioni dei corrispettivi dovuti alla luce del C.C.N.L. di settore.

Lamenta parte ricorrente non già la mancata corresponsione degli adeguamenti dei corrispettivi contrattuali spettanti bensì l’erroneità in suo danno del calcolo effettuato, attenendo dunque la pretesa azionata al solo profilo del “ quantum debeatur” alla revisione dei prezzi di contratto d’appalto.

3. - Preliminarmente va ribadita la giurisdizione del g.a., non diversamente da quanto motivatamente statuito dal Tribunale civile a cui la domanda è stata in origine proposta.

Ai sensi dell’art. 133 comma 1 e) 2) c.p.a. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie “relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

Le Sezioni Unite della Cassazione, anche di recente, hanno affermato l’ampiezza dell’ambito della suddetta fattispecie di giurisdizione esclusiva, comprensiva delle controversie in tema di revisione prezzi vertenti sul solo profilo del “ quantum debeatur ” ( ex multis Cassazione civile Sez. Un.,1 febbraio 2019, n.3160).

In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l'ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del " quantum debeatur ", incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'"an" ed al "quantum", avendo in tal caso la domanda ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, ossia l'accertamento di un diritto soggettivo che, stante la natura paritetica della situazione in cui si trova la P.A., rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (così Cassazione civile sez. un., 1 febbraio 2019, n.3160).

Nel caso di specie la pretesa alla revisione, pur prevista nel capitolato, non presenta elementi di determinatezza dell’obbligazione tali da concretare un mero adempimento contrattuale, come già diffusamente argomentato dal giudice “a quo”.

4. -. Tanto premesso, deve essere esaminata l’eccezione di tardività sollevata da parte ricorrente della documentazione ex adverso depositata il 19 marzo 2019 unitamente alla richiesta avanzata dalla difesa Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe” di acquisizione da parte dell’adito Tribunale Amministrativo del fascicolo del giudizio oggetto di riassunzione.

Ad avviso della difesa dell’Amministrazione resistente, in ipotesi di riassunzione del processo, la cancelleria del giudice “ ad quem ” dovrebbe richiedere il fascicolo d’ufficio detenuto presso il giudice “ a quo ”, ai sensi dell’art. 126 disp. att. c.p.c., dovendosi in caso contrario rinviare la decisione della causa a tutela del contraddittorio, essendo il giudizio riassunto null’altro che la riproposizione dello stesso giudizio incardinato presso il giudice sfornito di giurisdizione.

4.1. - Non ritiene il Collegio di poter condividere tale assunto.

4.2. - Ai sensi dell'art. 11, comma 2, c.p.a., quando la giurisdizione è declinata dal g.a. in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato. A sua volta, l’art. 59 L. 18 giugno 2009 n. 69 disciplina in termini generali e non dissimili la “ traslatio iudicii ”.

Pur dovendosi garantire la continuità dei due giudizi a tutela dell’effettività della tutela giurisdizionale, la riproposizione del giudizio innanzi al g.a. ai sensi del citato art. 11 - diversamente da quanto oralmente sostenuto dal difensore di parte resistente - assume la veste di giudizio se non nuovo sicuramente distinto, come comprovato sia dal comma 6, secondo cui le prove raccolte davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova (cfr. il comma 5° dell’art. 59 L. 69/2009 citato) che dal comma 7, secondo cui le misure cautelari concesse nel presente giudizio perdono efficacia con il decorso di trenta giorni dal deposito della pronuncia declinatoria della giurisdizione.

4.3. - In ogni caso, anche a voler opinare nel senso della assoluta continuità tra giudizio presso il giudice “ a quo ” e “ ad quem ”, la riassunzione o riproposizione del giudizio davanti al giudice amministrativo deve essere effettuata nel rispetto delle regole processuali codificate dal codice del processo amministrativo, anche quanto all’istruttoria ed al rispetto del contraddittorio.

Per giurisprudenza pacifica, nel processo amministrativo i termini fissati dall'art. 73 c.p.a. per il deposito in giudizio di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice, con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi “ tamquam non essent” ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 9 gennaio 2019, n.194;
id. sez. III, 8 giugno 2018, n. 3477;
id. 13 marzo 2015, n. 1335;
id. 13 settembre 2013, n. 4545).

4.4. - Ne consegue l’inutilizzabilità della documentazione depositata da parte resistente il 19 marzo 2019, ovvero ampiamente in violazione del termine di 40 giorni liberi prima dell’udienza ex 73 c.p.a., non potendosi invocare il disposto di cui all’art. 126 delle norme di attuazione del c.p.c., non applicabile nel processo amministrativo, per eludere tale chiaro disposto normativo, essendo stata la parte ampiamente in grado di poter presentare memorie e documenti idonei ad esercitare il diritto di difesa ed a precisare le proprie conclusioni nel presente giudizio. Né può disporsi alcun rinvio, specie in assenza di accordo tra le parti, non sussistendo alcun diritto al rinvio di una causa se non giustificato da “fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite”( ex multis Consiglio di Stato sez. III, 30 novembre 2018, n.6823) e dovendosi invece garantire la ragionevole durata del processo di rilevanza costituzionale (art. 111 c. 2 Cost.) e sovranazionale (art. 6 C.E.D.U.).

5. - Venendo al merito il ricorso è fondato e va accolto.

5.1. - L’art. 15 del capitolato speciale riconosceva anzitutto in favore dell’appaltatore la revisione relativa ai maggiori oneri discendenti dall’applicazione dei rinnovi contrattuali di categoria, come inequivocabilmente desumibile dalla documentazione depositata in giudizio.

Con delibere nn. 5 del 27 gennaio 2010, 30 del 25 marzo 2010, 3 del 24 gennaio 2011, l’Amministrazione ha preso atto dei suddetti maggiori oneri, tuttavia erroneamente calcolando gli importi dovuti, come puntualmente contestato dalla ricorrente, dovendosi tener conto delle ore lavorate settimanalmente, dell’aumento del corrispettivo, del numero delle settimane medie mensili lavorate ed applicare sul risultato complessivo l’IVA.

Tale puntuale quantificazione, in considerazione delle decadenze in cui è incorsa parte resistente, non è stata efficacemente contestata nel presente giudizio.

5.2. - La pretesa di parte ricorrente appare fondata anche con riferimento all’aumento spettante in considerazione dell’aumento delle prestazioni richieste per i malati di Alzheimer, dal momento che ai sensi della d.G.R. n. 38 - 11189 del 2009 andava riconosciuta la tariffa giornaliera pari a 9,27 per ospite e non già il 6,34 applicato dalla stazione appaltante.

Anche tale motivata quantificazione, in considerazione delle decadenze in cui è incorsa parte resistente, non è stata efficacemente contestata in giudizio.

5.3. - Ai sensi dell’art. 64 c.p.a. nel processo amministrativo non diversamente dal processo civile, trova applicazione il principio di non contestazione, alla cui stregua i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova ( ex multis T.A.R., Calabria, Catanzaro, sez. II , 30 aprile 2018, n. 975;
Cassazione civile, sez. trib., 6 dicembre 2018, n. 31619) ove trattasi di elementi rientranti nella disponibilità della parte (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 maggio 2016, n. 2637).

6. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso merita accoglimento, con l’effetto della condanna della Casa di Soggiorno per anziani "San Giuseppe” a corrispondere in favore della ricorrente la somma di 327.430,02 euro per il mancato adeguamento al C.C.N.L. nonché di 7.394,40 per il nucleo Alzheimer, unitamente ad interessi e rivalutazione sino al saldo.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.