TAR Milano, sez. I, sentenza 2021-08-02, n. 202101870

Pubblicato il 02/08/2021

N. 01870/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01820/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Carbotermo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P S, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Lombarda per l'Edilizia Residenziale di Milano -

ALER

Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L e F F, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, corso di Porta Vittoria, n. 9;

nei confronti

Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N Creuso, Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, N De Zan, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

MST Manutenzioni Servizi Tecnici S.r.l., Simet S.r.l., Edison Facility Solution S.p.A., Consorzio Integra Soc. Coop., CPL Concordia Soc. Coop., Consorzio Leonardo e Servizi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della determinazione di aggiudicazione adottata da ALER il 17 settembre 2020, prot. provv/dige/613, nella parte in cui aggiudica il lotto 4 all'ATI GEMMO spa;
il provvedimento è stato comunicato alla ricorrente in data successiva al 21 settembre 2020, attesa la mancata consegna del 21 settembre 2020 che si produce all'interno del medesimo;

- del provvedimento di ammissione adottato da ALER l'8 luglio 2020, prot. provv/dist/20/48, nei limiti in cui ammette alla procedura l'ATI Gemmo spa;

- dei verbali delle sedute, pubbliche e riservate della commissione di gara, tutti nella parte in cui ammettono o includono nella graduatoria l'offerta dell'ATI Gemmo in luogo di escluderla, e in particolare, il verbale della quarta seduta pubblica del 14 settembre 2020, il verbale n. 3 della seduta riservata del 3 agosto 2020, nonché il verbale n. 2 del 21 luglio 2020 di assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche e tutti i verbali successivi relativi alla graduatoria, nei limiti contestati nel presente ricorso;

- della proposta di aggiudicazione del lotto 4 all'ATI Gemmo spa, verbale seduta pubblica del 14 settembre 2020 e dei verbali della Commissione di gara, nella parte in cui indicano come primo concorrente utile per risultare aggiudicatario del lotto 4, l'ATI Gemmo spa;

e per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione del lotto 4 all'ATI Carbotermo spa e conseguente stipulazione del contratto in favore della medesima, richiedendosi sin d'ora l'inefficacia del contratto ove stipulato con l'ATI Gemmo e il subentro nel medesimo dell'ATI ricorrente, con riserva di richiedere, in via subordinata e in separato giudizio, il risarcimento del danno per equivalente.

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento denominato “Notifica esito seduta 30-10-2020” nella parte in cui attesta che in relazione al lotto n. 4 e ai relativi lotti n. 1 e 3 “la miglior offerta individuata nell'ambito di ciascun lotto non cambia rispetto agli atti già approvati e all'aggiudicazione precedentemente comunicata;” e dei verbali della sedute riservate e della seduta pubblica presupposti al medesimo provvedimento, inclusi “tutti gli atti della seduta riservata del 29 ottobre, evidenziata in premessa (verbali, operazioni di ricalcolo dei punteggi alle offerte tecniche, fogli di calcolo e relativi verbali in punto di invarianza dell'esito dell'aggiudicazione dei lotti 1) 3) e 4);

nonché per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione del lotto 4 all'ATI Carbotermo spa e conseguente stipulazione del contratto in favore della medesima, richiedendosi sin d'ora l'inefficacia del contratto ove stipulato con l'ATI Gemmo e il subentro nel medesimo dell'ATI ricorrente, con riserva di richiedere, in via subordinata e in separato giudizio, il risarcimento del danno per equivalente;

nonché

per l’accertamento del diritto della ricorrente all’accesso alle offerte economiche complete di tutti i documenti previsti dal disciplinare al par. 17 per tutti i concorrenti nel lotto 4 ed alle offerte tecniche per il lotto 4 nonché agli atti di verifica dei requisiti in capo ai soggetti aggiudicatari del lotto 4;

quanto al ricorso incidentale presentato da GEMMO s.p.a. il 3 dicembre 2020:

per l’annullamento

di tutti gli atti impugnati dalla ricorrente e, comunque, di tutti i verbali e gli atti di gara, ivi compresi i provvedimenti di approvazione degli stessi, con cui e nella parte in cui tutti tali atti e provvedimenti hanno ammesso e non escluso dalla procedura il RTI ricorrente (per le ragioni dedotte nella parte in diritto) e, conseguentemente, che il ricorso principale proposto dal RTI ricorrente venga dichiarato inammissibile e/o improcedibile e/o, comunque, infondato e, quindi, respinto, anche in accoglimento dei motivi di diritto dedotti con il ricorso incidentale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’

ALER

Milano e della controinteressata GEMMO S.p.A.;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, come convertito nella L. 18 dicembre 2020 n. 176;

Visto l’art. 28 del D.L. 30 aprile 2020, come convertito nella L. 25 giugno 2020 n. 70;

Visti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 26 maggio 2021 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020 e sentiti i difensori delle parti ai sensi dell’art. 4 comma 1 del D.L. 28/2020 come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla GUUE il 12 dicembre 2019 e pubblicato sulla

GURI

5^ Serie Speciale - Contratti Pubblici n.149 del 20 dicembre 2019,

ALER

Milano ha indetto la “Procedura aperta finalizzata all’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 166 e ss. del D.lgs. n. 50/2016, del servizio di energia termica relativo agli immobili di proprietà di ALER e/o gestiti dalla stessa, siti in Milano e provincia, e del servizio di gestione degli impianti di illuminazione delle parti comuni degli immobili, mediante esecuzione degli interventi di relamping e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti stessi”.

1.1. L’appalto è stato suddiviso in 4 lotti, per un valore complessivo pari a 265.103.081,16 euro.

1.2. Il disciplinare di gara ha stabilito il limite di un unico lotto aggiudicabile ad un medesimo concorrente e ha fissato, all’art. 3, il criterio che segue per il caso in cui un medesimo concorrente fosse risultato primo in graduatoria per più lotti: “ Verrà quindi aggiudicato l’appalto all’operatore economico che risulta primo in graduatoria in più lotti il lotto ove sarà maggiore la differenza, in termini assoluti, fra il punteggio complessivo tra la prima e la seconda offerta in graduatoria. A parità di differenza tra il primo e il secondo graduato, verrà valutata la differenza in termini assoluti tra il secondo e il terzo graduato;
al fine di garantire la maggiore convenienza per la Committente, verrà aggiudicato al primo in graduatoria il lotto ove sarà minore la differenza in termini assoluti tra il secondo e il terzo graduato. A parità di differenza tra il secondo e il terzo graduato, verrà affidato al primo in graduatoria il lotto di maggior valore ”.

1.3. Alla gara hanno partecipato sette operatori economici, di cui sei in tutti i lotti mentre l’ATI composta dalle società GEMMO s.p.a. (mandataria), MST Manutenzioni Servizi Tecnici s.r.l. e SIMET s.r.l. ha presentato offerta solo per il lotto due e il lotto quattro.

1.4. Ammessi i concorrenti alla procedura, e valutate le offerte tecniche ed economiche, la commissione di gara ha stilato le relative graduatorie.

Non potendo un medesimo concorrente risultare aggiudicatario per più di un lotto, la stazione appaltante ha proceduto, in base all’art. 3 del disciplinare, ad individuare, il concorrente aggiudicatario, nel caso in cui un medesimo concorrente fosse risultato primo in graduatoria in più lotti.

Per l’effetto, con determinazione di aggiudicazione del 17 settembre 2020 l’ALER ha aggiudicato i lotti come segue:

Lotto 1 a CPL;

Lotto 2 a Consorzio Leonardo;

Lotto 3 a Integra;

Lotto 4 a Gemmo.

1.5. La ricorrente, collocatasi nella graduatoria del lotto 4, ha presentato reiterate istanze di accesso (in particolare in data 29 settembre 2020, prot. 999, quanto al lotto 4, e il 12 ottobre 2020, prot. 1033 relativa ai lotti 2, 3 e 4).

La Stazione appaltante ha consentito l’accesso soltanto alla documentazione amministrativa presentata dai diversi concorrenti e ai verbali delle sedute pubbliche e riservate.

1.6. Avverso l’aggiudicazione, e gli altri atti meglio indicati in epigrafe, la ricorrente ha proposto ricorso limitatamente alla determinazione relativa al lotto 4, chiedendo l’annullamento previa tutela cautelare, e formulando contestualmente istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a.

1.7. Si sono costituiti in giudizio l’

ALER

Milano e la controinteressata GEMMO, resistendo al ricorso di cui hanno contestato la fondatezza con separate memorie.

1.8. Successivamente alla notifica di diversi ricorsi, tra cui quello in epigrafe della società Carbotermo, nella seduta riservata tenutasi in data 29 ottobre 2020, la stazione appaltante ha proceduto al ricalcolo dei punteggi, e nella seduta pubblica del 30 ottobre 2020 ha dato lettura della riassegnazione dei punteggi assegnati a tutti i concorrenti.