TAR Pescara, sez. I, sentenza 2019-03-14, n. 201900083

Pubblicato il 14/03/2019

N. 00083/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00183/2018 REG.RIC.

N. 00184/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 183 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lido La Bussola di AN MA IC e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Luigina Valeri in Pescara, via Italica n. 42;

contro

Comune di Vasto, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

EN LE, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto LE, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 184 del 2018, proposto da:
Lido del Sole di AN MA IC e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Luigina Valeri in Pescara, via Italica n. 42;

contro

Comune di Vasto, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

EN LE, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto LE, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 183 del 2018:

a) del provvedimento dell’08.08.18, notificato a mezzo p.e.c. in pari data, avente ad oggetto: “Conclusione del procedimento di riesame – Annullamento d'ufficio dei provvedimenti nn. 26643 e 26667 del 18.05.2018 – nuovo provvedimento di decadenza”;

b) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi comprese: i) la nota 07.06.18 prot. n. 30688 di avvio del procedimento di riesame in autotutela dei provvedimenti decadenziali emessi il 18.05.18, finalizzato all'eventuale annullamento o convalida degli stessi; ii) la nota del 20.06.18 pervenuta al legale rappresentante della società il 26.06.18 con cui venivano invitate le parti intimate a voler esercitare le facoltà previste dall'art. 10 l. 241/90 entro il termine di giorni 10 dal ricevimento; iii) la nota del 16.07.18, con cui il Dirigente del III° Settore del Comune di Vasto, comunicava che avrebbe concluso il procedimento entro i successivi 20 giorni decorrenti dal 18.07.18 e non entro il termine di giorni 20 dai ricevimenti della nota del 20.06.18,

e per la condanna al risarcimento del danno, anche da ritardo.

quanto al ricorso n. 184 del 2018:

a) del provvedimento dell’08.08.18, notificato a mezzo p.e.c. in pari data alla ricorrente, avente ad oggetto: “Conclusione del procedimento di riesame – Annullamento d'ufficio dei provvedimenti n.n. 26643 e 26667 del 18.05.2018 – nuovo provvedimento di decadenza”;

b) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi comprese: i) la nota 07.06.18 prot. n. 30688 di avvio del procedimento di riesame in autotutela dei provvedimenti decadenziali emessi il 18.05.18, finalizzato all'eventuale annullamento o convalida degli stessi; ii) la nota del 20.06.18 pervenuta al legale rappresentante della società il 26.06.18 con cui venivano invitate le parti intimate a voler esercitare le facoltà previste dall'art. 10 L. 241/90 entro il termine di giorni 10 dal ricevimento; iii) la nota del 16.07.18 , con cui il Dirigente del III° Settore del Comune di Vasto, comunicava che avrebbe concluso il procedimento entro i successivi 20 giorni decorrenti dal 18.07.18 e non entro il termine di giorni 20 dai ricevimenti della nota del 20.06.18, e per la condanna al risarcimento del danno, anche da ritardo.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di intervento di EN LE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2019 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l’avv. Antonella Bosco per la parte ricorrente, l’avv. Ernesto LE per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorsi iscritti al n.r.g.183 e 184/2018, il Lido La Bussola s.a.s. ed il Lido del Sole s.a.s. in persona del legale rappresentante LE CH, impugnavano chiedendone l’annullamento il provvedimento con cui il Comune di Vasto disponeva la decadenza delle predette società dalle concessioni demaniali loro rispettivamente rilasciate, ed instavano per la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza della emissione del provvedimento impugnato in forma specifica tramite restituzione della facoltà di gestire lo stabilimento e in subordine per equivalente, nonché per la ingiusta durata del procedimento avviato in data 8.07.2017 e concluso in data 18.05.2018.

Con decreti n.81 e 82 dell’1.06.2018 e successiva ordinanze cautelari n.98 e 99 del 22.06.2018 venivano accolte le istanze di sospensione del provvedimento impugnato.

Il Comune non si costituiva per opporsi al ricorso.

Interveniva ad adiuvandum EN LE a tutela degli interessi delle società ricorrenti, nella veste di socio accomandante, nei cui confronti i ricorsi non sono stati notificati pur avendo egli partecipato al procedimento.

Con motivi aggiunti depositati il 5.11.2018 le parti ricorrenti impugnavano, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti dell’8.08.2018 con cui veniva annullato d’ufficio l’atto impugnato con il ricorso principale e veniva adottato un nuovo provvedimento di decadenza delle medesime concessioni demaniali.

Insistevano altresì per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, anche da ritardo.

A sostegno del ricorso deducevano i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione dell’art. 8 comma 3 del Regolamento sul procedimento amministrativo approvato dal Comune di Vasto con delibera 8.05.2012 n. 29 e dell’art. 97 Cost., incompetenza, violazione degli artt. 97 Cost., 51 c.p.c., 6 bis della legge n. 241/1990, 3 e 7 del d.p.r. 16.04.2013 n. 62 recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti ed errore nei presupposti;

Nonostante la ricusazione presentata dall’esponente in data 22.06.2018 a carico dell’arch. D’ZI che ha adottato il provvedimento, quest’ultimo non si asteneva, non sospendeva il procedimento in attesa della definizione dell’istanza di ricusazione come previsto dall’art. 8 del regolamento comunale sul procedimento amministrativo approvato dal Comune di Vasto, e, senza sollecitare la definizione del procedimento, lo concludeva adottando la decadenza impugnata. L’Arch. D’ZI avrebbe dovuto astenersi per esigenze difensive connesse al procedimento penale iscritto al n. 549/2018 a carico di noti e per i fatti criminosi di cui agli artt. 323 e 110 c.p. e del sequestro degli atti da parte della Procura di Vasto.

E’ pertanto evidente che nella sp.e.c.ie è stato violato l’obbligo di astensione di cui all’art. 6 bis della legge n. 241/1990 e degli artt. 3 e 7 del d.p.r. n. 62/2013.

2) Sopravvenuto difetto della potestà amministrativa per scadenza del termine ex art. 2 comma 2 della legge n. 241/1990 e di quello autonomamente fissato dalla P.A.; Violazione e/o erronea e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della legge n. 241/1990, e dell’art. 47 cod. nav., delle disposizioni in materia di giusto procedimento e dell’art. 97 Cost.;

Con la comunicazione di avvio del procedimento il Comune con nota del 20.06.2018 precisava che il relativo procedimento si sarebbe concluso entro 20 giorni dalla ricezione della stessa, che è intervenuta il 26.06.2018 per LE CH e LE EN e ed il successivo 27 da LE AR per cui il termine sarebbe scaduto il 17.07.2018 o al più il 5.08.2018. Il provvedimento di decadenza invece è intervenuto l’8.08.2018 e quindi oltre il termine che l’amministrazione si era autoassegnata, la cui scadenza aveva determinato la scadenza del potere. L’amministrazione è obbligata a rispettare le regole procedimentali che essa stessa si è data (cfr T.a.r. L’Aquila 25.01.2013 n.89).

3) Violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione;

L’Arch. D’ZI, sia con la lettera del 16.07.2018, sia con il provvedimento impugnato, ha falsamento affermato che il LE CH, legale rappresentante della società, non aveva controdedotto ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241/1990, e quindi non ha tenuto conto delle osservazioni fornite dal predetto con la nota del 6.07.2018, pervenuta entro il termine assegnato di 10 giorni, che richiamavano i motivi di censura sollevati con i ricorsi del 29.05.2018.

Il Dirigente avrebbe dovuto esaminare le osservazioni inoltrategli, e stante il richiamo ai motivi di gravame del 29.05.2018, valutare e confutare le contestazioni mosse con detti ricorsi.

Invece l’amministrazione con l’annullamento e la successiva conferma del provvedimento di decadenza si è limitata a vagliare le sole censure di incompetenza, senza nulla argomentare sui rilievi di cui ai motivi di ricorso 4) e 5), e sul fatto che la ricorrente nella gestione balneare 2018 aveva dato garanzie di proficua utilizzazione della concessione.

Il provvedimento avrebbe dovuto motivare sulla circostanza di fatto che la società concessionaria è un autonomo centro di imputazione distinto dai soci, sull’irrilevanza della morte della concessionaria, sull’assenza di novazione soggettiva del rapporto, sulle ragioni di contrasto con il parere reso dall’Avvocatura comunale e dal Segretario generale, sull’inesistenza di una mala gestio nell’attività sino ad allora svolta.

4) Violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 8 comma 3 del