Pubblicato il 14/03/2019

N. 00083/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00183/2018 REG.RIC.

N. 00184/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 183 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lido La Bussola di Tana Maria Nicola e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A B, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Luigina Valeri in Pescara, via Italica n. 42;

contro

Comune di Vasto, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

D S, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sallese, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 184 del 2018, proposto da:
Lido del Sole di Tana Maria Nicola e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A B, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Luigina Valeri in Pescara, via Italica n. 42;

contro

Comune di Vasto, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

D S, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sallese, con domicilio eletto in forma digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 183 del 2018:

a) del provvedimento dell’08.08.18, notificato a mezzo p.e.c. in pari data, avente ad oggetto: “Conclusione del procedimento di riesame – Annullamento d'ufficio dei provvedimenti nn. 26643 e 26667 del 18.05.2018 – nuovo provvedimento di decadenza”;

b) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi comprese: i) la nota 07.06.18 prot. n. 30688 di avvio del procedimento di riesame in autotutela dei provvedimenti decadenziali emessi il 18.05.18, finalizzato all'eventuale annullamento o convalida degli stessi;
ii) la nota del 20.06.18 pervenuta al legale rappresentante della società il 26.06.18 con cui venivano invitate le parti intimate a voler esercitare le facoltà previste dall'art. 10 l. 241/90 entro il termine di giorni 10 dal ricevimento;
iii) la nota del 16.07.18, con cui il Dirigente del III° Settore del Comune di Vasto, comunicava che avrebbe concluso il procedimento entro i successivi 20 giorni decorrenti dal 18.07.18 e non entro il termine di giorni 20 dai ricevimenti della nota del 20.06.18,

e per la condanna al risarcimento del danno, anche da ritardo.

quanto al ricorso n. 184 del 2018:

a) del provvedimento dell’08.08.18, notificato a mezzo p.e.c. in pari data alla ricorrente, avente ad oggetto: “Conclusione del procedimento di riesame – Annullamento d'ufficio dei provvedimenti n.n. 26643 e 26667 del 18.05.2018 – nuovo provvedimento di decadenza”;

b) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguenziale e comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi comprese: i) la nota 07.06.18 prot. n. 30688 di avvio del procedimento di riesame in autotutela dei provvedimenti decadenziali emessi il 18.05.18, finalizzato all'eventuale annullamento o convalida degli stessi;
ii) la nota del 20.06.18 pervenuta al legale rappresentante della società il 26.06.18 con cui venivano invitate le parti intimate a voler esercitare le facoltà previste dall'art. 10 L. 241/90 entro il termine di giorni 10 dal ricevimento;
iii) la nota del 16.07.18 , con cui il Dirigente del III° Settore del Comune di Vasto, comunicava che avrebbe concluso il procedimento entro i successivi 20 giorni decorrenti dal 18.07.18 e non entro il termine di giorni 20 dai ricevimenti della nota del 20.06.18, e per la condanna al risarcimento del danno, anche da ritardo.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di intervento di D S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2019 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l’avv. A B per la parte ricorrente, l’avv. Ernesto Sallese per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorsi iscritti al n.r.g.183 e 184/2018, il Lido La Bussola s.a.s. ed il Lido del Sole s.a.s. in persona del legale rappresentante Sallese Michele, impugnavano chiedendone l’annullamento il provvedimento con cui il Comune di Vasto disponeva la decadenza delle predette società dalle concessioni demaniali loro rispettivamente rilasciate, ed instavano per la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza della emissione del provvedimento impugnato in forma specifica tramite restituzione della facoltà di gestire lo stabilimento e in subordine per equivalente, nonché per la ingiusta durata del procedimento avviato in data 8.07.2017 e concluso in data 18.05.2018.

Con decreti n.81 e 82 dell’1.06.2018 e successiva ordinanze cautelari n.98 e 99 del 22.06.2018 venivano accolte le istanze di sospensione del provvedimento impugnato.

Il Comune non si costituiva per opporsi al ricorso.

Interveniva ad adiuvandum D S a tutela degli interessi delle società ricorrenti, nella veste di socio accomandante, nei cui confronti i ricorsi non sono stati notificati pur avendo egli partecipato al procedimento.

Con motivi aggiunti depositati il 5.11.2018 le parti ricorrenti impugnavano, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti dell’8.08.2018 con cui veniva annullato d’ufficio l’atto impugnato con il ricorso principale e veniva adottato un nuovo provvedimento di decadenza delle medesime concessioni demaniali.

Insistevano altresì per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, anche da ritardo.

A sostegno del ricorso deducevano i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione dell’art. 8 comma 3 del Regolamento sul procedimento amministrativo approvato dal Comune di Vasto con delibera 8.05.2012 n. 29 e dell’art. 97 Cost., incompetenza, violazione degli artt. 97 Cost., 51 c.p.c., 6 bis della legge n. 241/1990, 3 e 7 del d.p.r. 16.04.2013 n. 62 recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti ed errore nei presupposti;

Nonostante la ricusazione presentata dall’esponente in data 22.06.2018 a carico dell’arch. D’Annunzio che ha adottato il provvedimento, quest’ultimo non si asteneva, non sospendeva il procedimento in attesa della definizione dell’istanza di ricusazione come previsto dall’art. 8 del regolamento comunale sul procedimento amministrativo approvato dal Comune di Vasto, e, senza sollecitare la definizione del procedimento, lo concludeva adottando la decadenza impugnata. L’Arch. D’Annunzio avrebbe dovuto astenersi per esigenze difensive connesse al procedimento penale iscritto al n. 549/2018 a carico di noti e per i fatti criminosi di cui agli artt. 323 e 110 c.p. e del sequestro degli atti da parte della Procura di Vasto.

E’ pertanto evidente che nella sp.e.c.ie è stato violato l’obbligo di astensione di cui all’art. 6 bis della legge n. 241/1990 e degli artt. 3 e 7 del d.p.r. n. 62/2013.

2) Sopravvenuto difetto della potestà amministrativa per scadenza del termine ex art. 2 comma 2 della legge n. 241/1990 e di quello autonomamente fissato dalla P.A.;
Violazione e/o erronea e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della legge n. 241/1990, e dell’art. 47 cod. nav., delle disposizioni in materia di giusto procedimento e dell’art. 97 Cost.;

Con la comunicazione di avvio del procedimento il Comune con nota del 20.06.2018 precisava che il relativo procedimento si sarebbe concluso entro 20 giorni dalla ricezione della stessa, che è intervenuta il 26.06.2018 per Sallese Michele e Sallese Domenico e ed il successivo 27 da Sallese Marta per cui il termine sarebbe scaduto il 17.07.2018 o al più il 5.08.2018. Il provvedimento di decadenza invece è intervenuto l’8.08.2018 e quindi oltre il termine che l’amministrazione si era autoassegnata, la cui scadenza aveva determinato la scadenza del potere. L’amministrazione è obbligata a rispettare le regole procedimentali che essa stessa si è data (cfr T.a.r. L’Aquila 25.01.2013 n.89).

3) Violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione;

L’Arch. D’Annunzio, sia con la lettera del 16.07.2018, sia con il provvedimento impugnato, ha falsamento affermato che il Sallese Michele, legale rappresentante della società, non aveva controdedotto ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241/1990, e quindi non ha tenuto conto delle osservazioni fornite dal predetto con la nota del 6.07.2018, pervenuta entro il termine assegnato di 10 giorni, che richiamavano i motivi di censura sollevati con i ricorsi del 29.05.2018.

Il Dirigente avrebbe dovuto esaminare le osservazioni inoltrategli, e stante il richiamo ai motivi di gravame del 29.05.2018, valutare e confutare le contestazioni mosse con detti ricorsi.

Invece l’amministrazione con l’annullamento e la successiva conferma del provvedimento di decadenza si è limitata a vagliare le sole censure di incompetenza, senza nulla argomentare sui rilievi di cui ai motivi di ricorso 4) e 5), e sul fatto che la ricorrente nella gestione balneare 2018 aveva dato garanzie di proficua utilizzazione della concessione.

Il provvedimento avrebbe dovuto motivare sulla circostanza di fatto che la società concessionaria è un autonomo centro di imputazione distinto dai soci, sull’irrilevanza della morte della concessionaria, sull’assenza di novazione soggettiva del rapporto, sulle ragioni di contrasto con il parere reso dall’Avvocatura comunale e dal Segretario generale, sull’inesistenza di una mala gestio nell’attività sino ad allora svolta.

4) Violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 8 comma 3 del Piano Demaniale Marittimo della Regione Abruzzo, eccesso di potere per errore nei presupposti, disparità di trattamento, sviamento, difetto di preventiva contestazione delle situazioni dedotte nel provvedimento di decadenza, erronea valutazione dei fatti;

Il dovere di cui all’art. 8 D.P.M. di accertare con cadenza semestrale la permanenza della facoltà dei concessionari di contrarre con la pubblica amministrazione non consente all’amministrazione di mutare i profili a questo fine rilevanti, come risultano dalla consistenza del titolo concessorio per il cui rilascio la sussistenza dei requisiti era stata vagliata nel 2013 in sede di proroga del titolo, ed è tuttora persistente come documentato in atti dai certificati prodotti. Ed infatti il Comune di Vasto non aveva prima di allora mai svolto, nemmeno nei confronti di terze concessionarie, come nel caso dell’Hotel san Giorgio s.a.s., verifiche semestrali per accertare il permanere di detti requisiti, il che potrà essere verificato disponendo adeguata istruttoria sul punto.

Non può essere condiviso il richiamo all’art. 1 del PDM, quanto all’obbligo gravante sui Comuni di garantire la gestione della concessione economicamente proficua per l’ente pubblico e l’interesse generale, poiché tale finalità è del tutto inconferente rispetto allo stato di liquidazione della concessionaria, ed al divieto di nuove operazioni previsto dal codice civile, visto che, durante lo stato di liquidazione, la gestione è sempre caratterizzata dal lucro oggettivo e la gestione è il dovuto adempimento di obblighi gravanti a carico della concessionaria.

Ai sensi dell’art. 11 dei vigenti patti sociali il liquidatore è investito dei più ampi poteri e comunque, dalla lettura sistematica degli atti del 24.05.2017, emerge che i soci hanno esercitato la facoltà derivante dalla clausola di continuazione facoltativa accrescendo la propria quota di partecipazione, e all’articolo 3 all’unanimità hanno preso atto della persistenza della causa di scioglimento di cui all’art. 2323 c.c., essendo decorso il termine di sei mesi dalla morte del socio accomandatario Tana Maria Nicola senza la ricostituzione della categoria dei soci accomandatari, come anche all’unanimità hanno delegato Sallese Michele a compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione impellenti ed urgenti per lo svolgimento dell’attività societaria, ivi inclusa l’attività aziendale di balneazione coerentemente con il disposto di cui all’art. 2489 c.c.. Di qui la manifesta infondatezza delle considerazioni secondo cui la nomina del liquidatore non sarebbe stata accompagnata da un’autorizzazione alla prosecuzione dell’attività gestionale, per cui non può sostenersi che lo stato di liquidazione pregiudichi l’attività balneare (cfr Cass. Sez. I, 1.06.2017 n.13867;
T.a.r. L’Aquila 3.02.2000 n.54;
Cons. St. sez. V 7.09.2018 n. 5280). Gli ampi poteri conferiti al liquidatore sono conformi al disposto di cu all’art. 2487 c.c. comma 1 lett.c) laddove sono espressamente richiamati gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo, e certamente non si tratta di nuove operazioni in presenza di mera prosecuzione dell’attività svolta.

Inoltre non sussistono e non sono nemmeno mai state contestate alla società le violazioni degli obblighi gravanti sulla concessionaria ai sensi dell’art. 47 lettere b) e c), e comunque non vi è stata abusiva sostituzione poiché la nomina di un organo del concessionario non implica alcuna novazione soggettiva nel rapporto concessorio.

5) Violazione e/o erronea e/o falsa applicazione degli artt. 7 legge n. 241/1990, 47 c. ultimo cod.. nav. e del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti ed illogicità manifesta;

Con la nota del 7.08.2017 l’interlocuzione è stata avviata solo a causa del decesso della socia accomandataria e non anche per alcuna delle condotte di cui all’art. 47 poste a base della decadenza.

Nemmeno la lettera di avvio del procedimento del 20.06.2018 contiene alcuna nuova contestazione ed il provvedimento è stato adottato sulla base di contestazioni diverse da quelle introdotte nelle comunicazioni di avvio del procedimento del 7.08.2017 e del 20.06.2018.

Inoltre l’Arch.D’Annunzio ha convocato le parti per il 30.04.2018 con poco anticipo, ha tenuto la predetta riunione alla presenza del solo socio Sallese Domenico, nonostante la diffida di cui alla p.e.c. del legale rappresentante, ha omesso di dar conto della predetta diffida e ogni confutazione ai contenuti della memoria trasmessa dalla società l’11.12.2017.

6) Violazione e/o erronea e/o falsa applicazione degli artt. 46 e 47 cod nav., nonché degli artt. 2272, 2312, 2495, 2500 ter c.c. e del principio di proporzionalità, eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e delle norme di diritto, difetto di istruttoria, illogicità motivazione apparente;

L’amministrazione nel contestare la violazione dell’art. 46 comma 3 cod. nav. ha omesso di considerare che della concessione è titolare una società dotata di autonomia patrimoniale e di distinta soggettività giuridica, anche fiscale, costituente un centro di imputazione di rapporti distinto da quello riferibile a ciascun socio, e che non si versava in una condizione di subingresso poiché nessuna novazione soggettiva vi era stata nel rapporto, come chiarito anche dal parere del 12.03.2018 dell’Avvocatura comunale e dal Segretario Generale (cfr Cons. St. 3981/2016). In ogni caso lo scioglimento della società non comporta la sua estinzione che deriva solo dalla sua cancellazione dal registro delle imprese, lo stato di liquidazione è sempre revocabile fino al momento della estinzione, e la trasformazione della s.a.s. in s.r.l. non ha determinato una modificazione soggettiva ma una mera mutazione formale del soggetto. Né può essere condiviso l’assunto dedotto tardivamente dal notaio Fusco secondo cui lo stato di liquidazione doveva essere approvato all’unanimità dei soci prima della trasformazione, stante l’assenza di univocità di orientamenti in dottrina e giurisprudenza sul pinto, come riconosciuto dallo stesso notaio (cfr Consiglio del Notariato soluzione al quesito 74-75-2008 secondo cui può essere decisa con la maggioranza dei soci). La circostanza che la società risulti ancora in stato di liquidazione appare allo stato influente ai fini della impugnata decadenza.

Il provvedimento di decadenza, avendo natura sanzionatoria, può essere adottato solo in ipotesi d natura tassativa e comunque a fronte di un inadempimento di una certa consistenza rispetto agli obblighi nascenti dal titolo, in ossequio al principio di proporzionalità che è stato del tutto pretermesso.

7) Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, illogicità manifesta e sviamento;

Il provvedimento impugnato è in contrasto con il parere dell’Avvocatura che aveva escluso l’applicabilità del disposto di cui all’art. 46 cod. nav. come l’inapplicabilità delle ipotesi di cui agli artt. 45 bis e 38 del d.lgs. 163/2006 e 47 cod. nav. che comunque non erano stati menzionati nella comunicazione di avvio del procedimento.

E su tali posizioni si è motivatamente attestato anche il Segretario Generale con la richiamata nota del 14.05.2018 prot. n. 25764, rilevando come nella specie non vi sia stata alcuna sostituzione nelle concessioni, poiché la morte del socio accomandatario ha determinato solo lo scioglimento della società ed il successivo ingresso nella fase della liquidazione, non equiparabile alla morte del concessionario che sia persona fisica.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, la decadenza dichiarata con grave ritardo, ha determinato una condizione di incertezza che si è ripercossa negativamente sulla condizione della società.

Sulla base dei motivi così esposti, concludevano per l’accoglimento dei motivi aggiunti, previa riunione del presente ricorso con quello analogo proposto dalla società Lido del Sole di Tana Maria Nicola s.a.s..

Con ordinanze n.n.172 e 173 del 28.11.2018 veniva accolta, sotto il profilo del pregiudizio, l’istanza di sospensione cautelare.

Ala pubblica udienza di discussione dell’8.03.2019 i ricorsi venivano discussi ed introitati per la decisione.

2. Va innanzitutto disposta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione del ricorso iscritto al n. 184/2018 r.g. al ricorso previamente instaurato iscritto al n. 183/2018 r.g., per ragioni di connessione soggettiva nonché parzialmente oggettiva trattandosi di ricorsi inerenti il medesimo procedimento.

2.1 Preliminarmente, come rilevato in udienza, va innanzitutto rilevata l’improcedibilità dei ricorsi principali, limitatamente al gravame interposto avverso la pronunciata decadenza delle società ricorrenti dalle rispettive concessioni demaniali, con atto notificato via p.e.c. il 18.05.2018, che risulta superato per effetto del successivo provvedimento notificato via p.e.c. in data 8.08.2018, con cui il Comune di Vasto ha rinnovato il procedimento con un nuovo provvedimento di decadenza annullando quello originario anche al fine di emendarlo dai dedotti profili di incompetenza sollevati con il ricorso principale.

1.2 Sempre in rito, va respinta la richiesta di rinvio dell’udienza di discussione avanzata dal socio interventore, in presenza di un provvedimento la cui efficacia è stata sospesa in sede cautelare, e che quindi necessita di una pronta definizione nella sede di merito, nonché tenuto conto che le motivazioni poste a base dell’istanza di differimento non rifluiscono direttamente sui motivi posti a fondamento dell’impugnazione proposta.

1.3 Nel giudizio è controversa la legittimità del provvedimento dell’8.08.2018, con cui, il Dirigente del